La reforma de la Ley de Sociedades de Capital y el vínculo contractual de los consejeros ejecutivos

La modificación normativa de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) que entró en vigor el 24 de Diciembre de 2014, incorpora novedades relevantes en las obligaciones que deben asumir la sociedad y sus administradores en materias sensibles del devenir de la sociedad. Me gustaría profundizar en la instrumentación de la relación jurídica que vincula a los consejeros ejecutivos con la sociedad, ante el perentorio plazo de tres meses que la norma otorga para ajustar sus vínculos contractuales vigentes al nuevo marco normativo.

La relación jurídica entre el consejero ejecutivo y la sociedad, su naturaleza jurídica, su contractualizacion por vía laboral o vía mercantil y los efectos jurídicos derivados de su formalización correcta, o no, sobre todo en materia de retribuciones e indemnizaciones, es una cuestión que ya tiene largo recorrido doctrinal y jurisprudencial: de la ya clásica sentencia  “Huarte” (TSupremo/1992) hasta la más reciente sentencia “Mahou” (TSupremo /2013) se viene debatiendo en sede judicial y doctrinal esta materia.

Así, la correcta definición jurídica del vínculo del consejero ejecutivo con la sociedad es un asunto de múltiples matices fácticos que afectan a aspectos esenciales de su definición jurídica. Las cuestiones más controvertidas, al margen de las políticas de retribución, han sido:

• La naturaleza jurídica real que vincula al consejero ejecutivo con la sociedad:
  • Relación laboral común (compatible con una relación mercantil de mero consejero).
  • Relación laboral especial de alta dirección (incompatible con una relación mercantil como miembro del consejo).
  • Relación mercantil derivada de la pertenencia del alto cargo al consejo de administración de la sociedad.
• El mantenimiento, o no, de los derechos del consejero ejecutivo, cuando su nombramiento como parte de los órganos de gobierno de la sociedad viene precedido de una carrera profesional en cargos directivos de la propia sociedad respecto de la que se vinculaba por una relación jurídica de naturaleza laboral, o de alta dirección.
• La eficacia jurídica de los pactos del consejero ejecutivo que diferían en su contenido de los derechos y obligaciones que en materia de remuneraciones, o extinción de la relación jurídica, se recogían en los estatutos de la sociedad;
• La realidad de la naturaleza jurídica del vínculo de los altos cargos de un grupo de empresas que compatibilizan el desempeño de su actividad profesional habitual con la pertenencia al consejo de alguna sociedad filial.

Afirma la nueva redacción de la LSC que el consejero ejecutivo es quién desempeña las funciones de dirección en la sociedad o su grupo “(sic) cualquiera que sea el vínculo jurídico que mantengan con ella”, y exige, desde el punto de vista formal, que la relación entre la sociedad y el consejero ejecutivo se establezca en un contrato “(sic) que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros”.

Esta redacción debería eliminar el debate de la naturaleza jurídica de la relación. Se afirma la condición mercantil de la relación que vincula al consejero ejecutivo con la sociedad. Por el contrario, no se pronuncia sobre si el contrato tiene, o no, carácter constitutivo, y, en su defecto, qué sucede en el supuesto de la inexistencia de contrato si previamente ha existido una relación laboral especial de alta dirección, o común, entre el consejero y la sociedad.

La nueva norma da un plazo de tres meses para que las relaciones jurídicas actuales entre consejeros ejecutivos y sus sociedades se ajusten al nuevo marco legal, y la realidad que vivimos en el día a día societario es que los consejeros ejecutivos tienen reguladas las condiciones de su prestación profesional de un modo que podrían no ser conformes a las nuevas exigencias de la norma. Lo más cierto es que muchas de ellas tendrán origen en condiciones fijadas en contratos de relación laboral especial de alta dirección, o en situaciones contractuales mixtas: contratos de prestación de servicios como consejeros en sociedades del grupo junto a condiciones reflejadas en contratos de alta dirección. Y, en muchos casos, la aprobación de sus condiciones no son acordes con las exigencias formales de aprobación por mayorías reforzadas exigidas ex lege o, en materia de retribuciones, con las exigencias, no solo formales, sino también en cuanto a sus contenidos.

El deber de revisar y adecuar la relación contractual del consejero ejecutivo se impone. Y no hacerlo supondrá asumir un nivel de inseguridad jurídica en la relación contractual que perjudicará los intereses de sociedades y consejeros: su vínculo contractual podría no surtir efectos.

Autor: Javier Hervás, socio del Área Laboral de KPMG Abogados

Fuente: Expansión. Publicado el 13 de febrero de 2015