El contrato de mediación inmobiliaria. Caracteres y distinción con el contrato de agencia. Aspectos prácticos

En muchas ocasiones, vendedores y agentes que intervienen en el mercado inmobiliario creen de manera equivocada haber suscrito un contrato de agencia para la venta puntual de un inmueble, cuando en realidad el negocio jurídico celebrado es el de mediación inmobiliaria. La diferencia es importante, ya que a pesar de que la naturaleza de una y otra figura guarda cierta similitud como contratos de gestión que son ambos, nos encontramos ante negocios jurídicos distintos y, por tanto, merecedores también de un tratamiento jurídico diferenciado en determinados aspectos.

Por una parte, el contrato de agencia se encuentra regulado en la Ley 12/1992 de 27 de mayo, del Contrato de Agencia (“LCA”) que, en su primer artículo, dispone: “Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones”

Por contra, el contrato de mediación inmobiliaria carece de regulación positiva en nuestro Derecho, siendo los tribunales los que han definido su naturaleza jurídica y caracteres esenciales, para así diferenciar esta figura de otras afines y en particular del contrato de agencia. Así, la sentencia del Tribunal Supremo (“TS”) del 10 de enero de 2011 definió el contrato de mediación “como aquel por el que una persona se obliga a pagar una remuneración a otra para que ésta realice una actividad encaminada a ponerla en relación con un tercero, a fin de concertar un contrato determinado”.

Ahondando en esta distinción, la citada sentencia del TS del 10 de enero de 2011 puso de manifiesto que la principal diferencia entre ambas figuras reside en “la falta de estabilidad de la relación”, para continuar diciendo que “no puede confundirse la “estabilidad” de una determinada relación con la duración de la actividad desarrollada a fin de ejecutar lo pactado, singularmente cuando a pesar de efectuarse un encargo aislado su ejecución requiere una actividad dotada de cierta continuidad debido a la existencia de plurales actos de mediación o ejecución del contrato único”.

Adicionalmente, existe una diferencia muy relevante en relación con el sistema de remuneración que puede resultar aplicable a cada una de estas figuras. Así, el agente en el contrato de agencia tendrá derecho a cobrar la comisión que se hubiera pactado, no solo en el supuesto de que el acto u operación de comercio se concluya como consecuencia de su intervención profesional, sino también por el mero hecho de “que el acto u operación de comercio se hayan concluido con una persona respecto de la cual el agente hubiera promovido y, en su caso, concluido con anterioridad un acto u operación de naturaleza análoga.” (art. 12.1.b LCA).

En el contrato de mediación inmobiliaria “la actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, (…) pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio (…), y tiene declarado con reiteración esta Sala que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido”. “El derecho a percibir la comisión surge cuando los actos inequívocos de mediación cristalizan en la operación” (STS de 30 de julio de 2014).

Sitúa por tanto la jurisprudencia al contrato de mediación inmobiliaria, al menos en cuanto a lo que al devengo de honorarios se refiere, mucho más cerca de un contexto finalístico (negocio de resultado) que del plano de la mera creación o configuración de un entorno tendente o encaminado a obtener un determinado resultado (marco propio del contrato de agencia).

Esta última distinción cobra especial interés cuando, como ocurre en algunas ocasiones, tras las gestiones de un primer mediador para la venta de un inmueble sin que se haya concluido la transacción proyectada interviene un segundo mediador independiente del primero y, tomando su relevo, con su intervención logra finalmente poner de acuerdo a las partes para celebrar la compraventa. Esta situación, tan habitual en la práctica, la aborda y resuelve la interesante sentencia del TS de 30 de julio de 2014, determinando que es el segundo mediador inmobiliario quien, tras la intervención no definitiva del primer mediador, crea “un nuevo marco negocial” que posibilita finalmente la celebración del negocio subyacente (la compraventa) y quien, en todo caso, tendría derecho a percibir la comisión que se hubiera pactado (a pesar de haber sido el primer mediador quien pusiera en contacto a las partes, e incluso quien iniciara las gestiones encaminadas a celebrar una potencial compraventa con el comprador final). Según el TS, constituirían hechos relevantes para desestimar la pretensión de cobro del primer mediador:

1. La ausencia de exclusividad en el contrato suscrito por el primer mediador con el vendedor;
2. La celebración de la compraventa en un momento posterior al de la gestión inicial que fue llevada a cabo por el primer mediador, y
3. La celebración de la compraventa en condiciones distintas a las inicialmente proyectadas (en el caso resuelto, por un precio significativamente inferior).

De todo lo expuesto podemos concluir que, a la hora de articular la intervención de los agentes o mediadores en relación con la gestión y conclusión de operaciones inmobiliarias, tanto los interesados en la contratación de sus servicios, como los propios profesionales, deben definir adecuadamente los elementos y la verdadera naturaleza de la relación contractual que les une para evitar ulteriores conflictos en cuanto a sus respectivos derechos y obligaciones.

José Antonio Calleja Alija y Manuel Rodríguez Caballer son abogados del área de Derecho Inmobiliario de KPMG Abogados.