Programas de Compliance: ¿un plan estructural o un cúmulo de buenas intenciones?

Desde hace un par de años el área de Compliance de las compañías dio un giro radical: entraba en vigor el Código Penal que concretaba la responsabilidad penal de las personas jurídicas y recogía la exención de responsabilidad penal de las compañías que hayan adoptado las medidas necesarias para evitar la comisión de delitos.

“En los últimos dos años se han producido cambios drásticos, aunque había un margen de mejora muy grande”, afirmó Alain Casanovas, socio responsable de Legal Compliance de KPMG en España durante su intervención en la mesa redonda Responsabilidad penal de las personas jurídicas en el marco de la Jornada sobre las novedades en materia de responsabilidad penal de las sociedades y regulación de abuso de mercado organizada por Emisores Españoles.

“Antes, la mayoría de las empresas estaban en un estado de esperar y ver”, explicó Casanovas, que indicó que en la actualidad la mayoría de las empresas disponen de un modelo adecuado de Compliance, ya que desde el año 2015 se ha producido un “despegue” de este tipo de programas “a una velocidad vertiginosa”.

Por su parte, José Ramón del Caño, secretario del consejo de Corporación Financiera Alba, afirmó que el hecho de aceptar el concepto de responsabilidad de las personas jurídicas “fue un primer cambio”, aunque sostuvo que se debe esperar a que se produzcan sentencias clarificadoras en cuanto a la responsabilidad de las compañías, ya que hasta el momento el Tribunal Supremo solo se ha pronunciado en casos en los que estaban implicadas pequeñas y medianas empresas.

Pese a que por el momento existen pocas sentencias que aborden el papel de un Programa de Compliance en la exención de responsabilidad penal, lo cierto es que parece haber unanimidad en cuanto a su utilidad y su profundidad. Mª Ángeles Villejas, magistrada y letrada del Tribunal Supremo advirtió de que “los modelos de Compliance nunca deben ser un paper”, en referencia al desarrollo de estructuras soportadas que no tienen aplicación real en la compañía. “No es una cuestión técnica ni de exención: han de ser planes diseñados para que operen”, subrayó.

Pese a que un elemento sustancial de los programas de Compliance es el código ético, “esencial” según Villejas, las compañías deben tener en cuenta que hay que ir más allá. “Hay empresas que se quedan ahí, por lo que es difícil es que en estos casos aplique la cláusula de exención de responsabilidad penal”, subrayó.

“Los programas de Compliance son una realidad en la mayoría de las sociedades cotizadas”, aseguró por su parte Del Caño, indicando que la mayoría de los consejeros conocen esta cuestión y “les preocupa” la adecuación de sus modelos. “Pero se tiene que extender y hacer una reflexión de cuándo hay un modelo homologable o cuando es un simple paper. Es muy distinto tener un modelo e implementarlo con personal, medios y una organización y sistema auditable”, indicó, aunque afirmó que la mayoría de las compañías están avanzando en esta línea.

“El Compliance no es una cuestión técnica por la que mediante un documento se garantiza la exención penal: los modelos deben estar diseñados para operar de forma efectiva y eficaz en el seno de la organización”, explicó por su parte el socio responsable de Legal Compliance de KPMG en España, que hizo referencia a Estados Unidos, donde existen una serie de parámetros que permiten analizar si el modelo es adecuado.

“Se sabe desde el propio momento de su génesis: si se desarrolla un modelo que vaya a estar integrado en la organización, haciendo partícipes a funciones de la empresa que son sinérgicas. Es un mensaje clave”, indicó Casanovas, haciendo también referencia a la necesidad de analizar a lo largo del tiempo si el modelo de Compliance se adapta a las circunstancias internas y externas de la compañía.

Una vez desarrollado e integrado un modelo de Compliance en las compañías, queda conocer cómo se va a evaluar en la práctica por parte de jueces y tribunales. “Es un camino que está por recorrer, por el momento se desconoce qué se va a valorar en el proceso penal del programa de cumplimiento”, reconoció la magistrada Mª Ángeles Villejas.

Pese a estas incertidumbres, lo cierto es que los programas de cumplimiento han llegado para quedarse. “En el siglo XXI, los valores sociales se han trasladado al seno de las compañías”, explicó Casanovas. “Si las personas se vinculan a otras afines con su forma de ser y sus valores, lo mismo sucede con las empresas. Por ello, deben justificar qué hacen para defender esos valores, con quién y por qué se asocian, etc”, subrayó.