Cinco respuestas ante la nueva directiva europea contra el fraude fiscal

La Unión Europea ha dado un paso decidido para prevenir y combatir el fraude fiscal basado en estructuras de planificación fiscal internacional. El pasado 5 de junio vio la luz una directiva que obliga a informar a la Administración tributaria de cada país sobre la existencia de mecanismos transfronterizos de planificación fiscal. De este modo, las administraciones tributarias de la UE podrán intercambiarse información de forma automática en el marco de una normativa que sigue la estela de medidas puestas en marcha en otros países como Reino Unido, Portugal e Irlanda.

¿Cuándo entra en vigor?

La Directiva (UE) del Consejo, de 25 de mayo de 2018, se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) el pasado 5 de junio, y ahora debe ser traspuesta al ordenamiento español antes del 31 de diciembre de 2019.

Pese a que la medida entrará en vigor a partir del 1 de julio de 2020, fecha a partir de la que será obligatorio suministrar la información a las administraciones tributarias, es muy importante tener en cuenta la especie de efecto retroactivo previsto en la directiva. En concreto, establece que todos mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación cuya primera fase se haya ejecutado entre el 25 de junio de 2018 y el 1 de julio de 2020 deberán ser reportados antes del 31 de agosto de 2020.

¿Quién debe informar?

La directiva obliga a informar a los denominados ‘intermediarios’ con presencia en la UE, y de forma sustitutiva, en sede del ‘contribuyente interesado’. Los intermediarios son principalmente asesores fiscales, aunque no exclusivamente. Se considera intermediario a cualquier persona que diseñe, comercialice, organice, gestione o ponga a disposición para su ejecución un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación.

Pero en esta definición también se incluyen las personas que presten, directa o indirectamente, ayuda, asistencia o asistencia o asesoramiento para el diseño, comercialización, organización, o gestión de la ejecución de un mecanismo de esta naturaleza, que estén en situación de conocer que se encuentran ante una situación reportable.

Como explica Juan Manuel Moral, socio de KPMG Abogados, “esta segunda definición de intermediario es muy amplia y deja muy abierto el ámbito subjetivo de aplicación de la directiva”, ya puede afectar a agentes de operaciones que participan parcialmente en las operaciones como abogados, gestores, valoradores, asesores, comerciales…

Además, en ausencia de intermediario –ya sea porque esté fuera de la UE, o porque se encuentre amparado por una norma nacional de secreto profesional- la obligación de informar se transfiere al contribuyente interesado. En los casos en los que haya más de un intermediario, la obligación de informar recae en todos los intermediarios involucrados en el mecanismo sujeto a reportar, excepto los que puedan probar que la información ha sido presentada por otro intermediario.

En caso de incumplimiento, la directiva reserva a cada Estado miembro la prerrogativa de establecer las sanciones, siempre que sean eficaces, proporcionadas y disuasorias.

¿Cuándo hay que informar?

El plazo para informar de los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación es breve, de 30 días. En la mayoría de los casos, el reporte se realizará en el momento en el que se facilite el asesoramiento, antes de que el propio mecanismo se lleve a la práctica. “El objetivo de la directiva es que las autoridades fiscales puedan reaccionar por anticipado, de forma que la medida sea un mecanismo disuasorio para quienes participen en estructuras fiscales agresivas”, explica Itziar Galindo, socia del área fiscal de KPMG Abogados.

¿Sobre qué hay que informar?

El denominador común de las operaciones a reportar es que sean operaciones transfronterizas, es decir, que afecten a uno o más Estados miembros. De este modo, quedan fuera las operaciones cuyo componente fiscal se limite al ámbito tributario español. Pero, como sostiene Juan Manuel Moral, “quizá el aspecto más complejo de la directiva en este momento sea delimitar las operaciones que deben ser objeto de revelación a la administración tributaria”.

En el marco de operaciones transfronterizas se enmarcan los tributos aplicables, aunque el foco se pondrá en los impuestos de residentes (Impuesto sobre Sociedades) o de no residentes (IRNR). Fuera de la directiva quedan la aplicación del IVA, los aranceles aduaneros, las contribuciones empresariales a la seguridad Social y los impuestos especiales contemplados en otra normativa comunitaria.

¿Qué son las ‘señas distintivas’?

Dentro de los mecanismos transfronterizos a reportar, la directiva establece que deberá concurrir al menos una de las ‘señas distintivas’, unos indicadores de riesgo potencial de elusión fiscal desarrollados por la directiva. Una lista de características y elementos de operaciones que presentan indicios de elusión fiscal, aunque se debe tener en cuenta que la obligación de reportar es objetiva y ajena a la existencia o no de riesgo fiscal.

Además, en algunos casos se deberá reportar cuando concurra la ‘prueba de beneficio principal’, por la que se pueda determinar que en un determinado mecanismo se obtiene como beneficio principal –o uno de los beneficios principales un beneficio fiscal, ya sea legítimo o ilegítimo.

Algunas de las señas distintivas recogidas en la normativa

• Existencia de un compromiso de confidencialidad entre el intermediario y los contribuyentes con el objetivo de no revelar cómo el mecanismo podría proporcionar una ventaja fiscal.
• Honorarios contingentes o basados en el éxito del beneficio fiscal.
• Asesoramiento estandarizado o disponible para más de un cliente, que no requiere adaptación sustancial al caso concreto.
• Medidas artificiosas: Adquisición de una empresa que genera pérdidas, cese de la actividad principal de dicha entidad y uso de las pérdidas para la reducción de sus obligaciones tributarias, en particular mediante un traslado de dichas pérdidas a otra jurisdicción o mediante la aceleración de su utilización.
• Conversión de ingresos fiscalmente gravados en una categoría de ingresos gravados a un nivel inferior o fiscalmente exentos.
• Pagos transfronterizos deducibles entre empresas asociadas cuando el destinatario no aplica ningún impuesto sobre sociedades, o lo aplica al tipo cero o casi cero, o la renta está exenta, o el pago se beneficia de un régimen fiscal preferencial en la jurisdicción del destinatario.
• Pagos transfronterizos deducibles entre empresas asociadas cuando el destinatario no reside a efectos fiscales en ninguna jurisdicción, o es residente en una jurisdicción de terceros países calificada conjuntamente por los Estados miembros o en el marco de la OCDE como no cooperadoras.
• Las que acreditan depreciaciones deducibles de un mismo activo en diferentes jurisdicciones.
• Las que acreditan una deducción por doble imposición en más de una jurisdicción en relación con una misma renta.
• Los mecanismos que impliquen una cadena de titularidad formal o real no transparente, mediante la interposición artificiosa de personas, instrumentos o estructuras jurídicas.
• La transmisión entre empresas asociadas de activos intangibles y de derechos sobre los mismos difíciles de valorar.
• Una transferencia transfronteriza, entre sociedades del mismo grupo, de funciones, riesgos o activos, si el resultado neto de explotación (EBIT) anual previsto, durante los tres años posteriores a la transferencia, del ordenante o los ordenantes, es inferior al 50% del EBIT anual previsto de ese ordenante u ordenantes si la transferencia no se hubiera realizado.