En los últimos años, estamos observando una preocupación creciente y una mayor dedicación de recursos a todos aquellos asuntos relacionados con el Compliance en relación con la prevención de incumplimientos e irregularidades. En concreto, cobra vital importancia la implantación y vertebración de estrategias orientadas a conducir una verdadera investigación interna que permita esclarecer de forma rigurosa y ágil los hechos.
Para ello, en nuestra opinión, es necesario entender el objetivo último de una investigación interna: el esclarecimiento fáctico de los hechos que habilita para la mejor toma de decisiones. Y decimos la ‘mejor toma de decisiones’ sin miedo al tópico porque, en casos de posibles incumplimientos e irregularidades, solamente la mejor decisión posible es suficiente para continuar las operaciones sobre fundamentos sólidos y depurados.
Por eso es necesario gestionar las expectativas internas relativas a la toma de decisiones rápidas y contundentes, que es un aspecto recurrente cuando surgen dudas o sospechas de incumplimientos e irregularidades, y postergar la toma de decisiones al momento en el que exista una reconstrucción robusta de los hechos.
En esta línea, si aceptamos que el objetivo de una investigación interna es la reconstrucción fáctica de los hechos, que lo es, necesariamente tendremos que poner la documentación – la ‘evidencia’ entendida en términos Forensic – en el centro de las actuaciones y de ahí construir una estrategia que busque amparar, proteger y analizar de forma rigurosa esa evidencia Forensic.
En primer lugar, debemos reconocer que la evidencia Forensic puede tomar múltiples formas desde correos o ficheros electrónicos, documentación física, fragmentos de información recabada en un equipo a notas registrales y libros contables y por tanto debemos contemplar la aplicación de diversas técnicas que, por su naturaleza y alcance, permitan recabar y analizar esta camaleónica evidencia. Por tanto como primer paso, tendremos que evaluar qué técnicas necesitamos, cuáles las herramientas a utilizar y los perfiles más idóneos para llevar a cabo la investigación – considerando con cautela si disponemos de las capacidades internas suficientes o debemos acudir a asesores externos.
A continuación y de vital importancia en toda investigación interna y desde un mismo inicio, debemos priorizar la protección de la evidencia que puede ser manipulada o destruida. Por eso, una vez establecido el perímetro de actuación, el investigador debe considerar cuidadosamente la estrategia de protección de la evidencia combinando decisión y rapidez – dos factores que, de acuerdo con nuestra experiencia, son decisivos a la hora de proteger la evidencia.
La decisión y rapidez a la que hacemos mención, sin embargo, difícilmente se improvisan ya que los planteamientos ad hoc en investigación interna corren el riesgo de entrar en contradicción, cuando no oposición, con la forma de trabajar y los procedimientos establecidos. Por tanto, es necesario elaborar e implementar protocolos de actuación claros con carácter previo a cualquier investigación interna para actuar con rapidez y decisión protegiendo en todo momento a la empresa y sus empleados para evitar daños internos o externos como los muy relevantes vinculados a la reputación.
De forma adicional, la experiencia en investigaciones internas nos permite anticipar una serie de lecciones aprendidas que pueden resultar útiles en el contexto de la planificación una investigación interna:
Los casos de incumplimiento o irregularidades están rodeados de circunstancias personales que, en ocasiones, trascienden más allá de del propio defraudador. Es interesante, pero no suficiente porque ha llovido desde que fue enunciado, los principios del llamado ‘triángulo del fraude’ de D. Cressey que explica las irregularidades e incumplimientos sobre la base de los parámetros de ‘Necesidad’, ‘Racionalización’ y ‘Oportunidad’, siendo los dos primeros de índole personal. Pues bien, para conocer las circunstancias propias del defraudador es necesario lanzar, lo antes posible, una ronda de entrevistas con su perímetro profesional directo para ponderar el factor humano del posible fraude y tomar el pulso de la situación.
En nuestra experiencia, no resulta posible anticipar el resultado de una investigación antes de analizar la evidencia y por eso es necesario evitar tentaciones de saltos conceptuales como resultado de las manifestaciones recabadas de inicio y las presiones de diversos intervinientes para una resolución rápida y limitada de la investigación. Por eso, recomendamos iniciar la investigación con el mayor grado de escepticismo posible y mantener esa actitud con todos y en todo hasta recabar y analizar los hechos a través de la evidencia documental.
Los equipos informáticos, móviles y tablets forman parte ya de todos los aspectos de nuestra vida profesional y tienen información útil, vital e incontestable que permiten reconstruir los hechos de forma fáctica. Por eso, el análisis de esta información – ya sea mediante procedimientos de Data Analytics o de Forensic e-discovery – es una prioridad que supera en relevancia a otras fuentes de información. Por eso, implementar un protocolo y políticas internas robustas relativas al uso de los equipos informáticos asignados para el cumplimiento de las funciones profesionales es algo crítico y que debería estar en las agendas de todo responsable presente o futuro de una investigación interna.
Una vez reconstruidos los hechos, una investigación interna debería tomar forma en un documento confidencial interno en el que, con arreglo a un orden cronológico y por orden de caída, de traslado de los resultados del análisis. Los resultados del análisis son, en realidad, un resumen de hechos recabados con arreglo a la realidad documental sin que resulte adecuado trasladar opiniones meramente subjetivas no sustanciadas en evidencia Forensic.
Una vez establecidos los hechos en este informe, llega el momento, antes no, de evaluar, si cabe las interpretaciones jurídicas – tras el hecho llega el derecho – y sacar las consecuencias operativas y de negocio, depurar responsabilidades y, muy importante, remediar y mejorar aquellos procesos internos que han podido fallar en la prevención y detección de las irregularidades.
Felicitaciones, guía clara, precisa y amigable en su contenido para comprender y compartir.
Muy interesante!
Muchas gracias Juan, muy útil.
Los consejos que ofreces, Juan, están acordes con una planificación de la investigación del fraude interno, y conviene que todo Compliance Officer los conozca, pero el debate de interés debería centrarse en si la investigación interna sobre un incumplimiento debe ser llevada directamente por al área de Compliance o por otras áreas de investigación de la empresa, como podrían ser la de prevención del fraude si la hubiere, o control interno, o en último término por auditoría interna, siempre con la asistencia del propio departamento de Compliance y de la Asesoría Jurídica si fuere necesaria.
Bajo mi punto de vista, una alerta de Compliance una vez comprobada, si requiere de una investigación, ésta debería ser efectuada por un área de investigación interna, porque si el Compliance se centra en la misma, dejaría de atender sus propias obligaciones. No sé que pensará Alain sobre este tema.
Muchas gracias Juan por compartir tu experiencia forensic.
Muchas Gracias Fabian por tu comentario y efectivamente es un asunto a analizar y contrastar por ser relevante y porque hay varios enfoques y alternativas. En todo caso espero podamos ponerlo en común en alguna ocasión y será un tema a analizar en sucesivas ampliaciones de la guía de compliance.
No se debe olvidar que las investigaciones internas NO están solo vinculadas a COMPLIANCE. Fraude o incumplimiento no es DELITO para un auditor interno por ejemplo, pro amerita que pueda ser investigado, pero NO con un énfasis pre-procesal. En investigaciones internas, el trabajo del abogado y el auditor resulta ser simbiótico.