Mercado único digital: próxima estación directiva copyright

El pasado lunes 15 de abril el Consejo aprobó finalmente la Directiva sobre los derechos de autor en el mercado único digital (la “Directiva”), pendiente únicamente de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.

Incluida dentro de la batería de medidas adoptadas en mayo de 2015 con el objetivo de avanzar hacia el llamado Mercado Único Digital, la Directiva responde a la apuesta decidida de la Comisión Europea por avanzar en la armonización de la normativa en materia de propiedad intelectual en el ámbito de la Unión y regular su explotación por parte de ciertos operadores en Internet. Otras normas (ya aprobadas y vigentes en el marco de la citada Estrategia para el Mercado Único Digital) serían el Reglamento (UE) 2018/302 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de febrero de 2018, que tiene como objetivo limitar el bloqueo geográfico injustificado a los servicios online (aunque la versión finalmente aprobada dista mucho de lo que pretendía la Comisión y no abarca los contenidos protegidos por la Ley de Propiedad Intelectual) o el Reglamento (UE) 2017/1128 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017 que regula la portabilidad transfronteriza de los servicios de contenidos online en el mercado interior y que es el instrumento jurídico que nos permite a día de hoy seguir accediendo a aquellas suscripciones de servicios que dan acceso a contenidos protegidos cuando viajamos por el territorio de la Unión Europea, aunque sea con una serie de limitaciones.

La Directiva tiene dos objetivos fundamentales: eliminar la fragmentación entre Estados Miembros en materia de propiedad intelectual (y fortalecer así uno de los pilares fundamentales de la Unión, esto es, la libre prestación de servicios y comercio de bienes) y adaptar el marco normativo europeo a la evolución de las tecnologías digitales y a Internet. Asimismo, aunque como veremos esta postura no es compartida por todos, se trata de una norma tuitiva para los titulares de derecho, frente a los intereses de prestadores de servicios e intermediarios de la sociedad de la información.

La Directiva se divide en cuatro bloques:

1. En el primero, se establecen una serie de nuevas excepciones a los derechos de autor en el ámbito digital: con fines científicos, culturales y educativos (excepciones que son más que bienvenidas, aunque sólo sea porque regirán en todo el territorio de la Unión Europea).
2. En el segundo, se regula la concesión de licencias colectivas por parte de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual.
3. El tercer bloque busca corregir ciertos perjuicios para los titulares de derechos derivados de la aparición de los nuevos actores en el entorno digital: en este bloque se encuadran los famosos artículos 11 (finalmente, 15) y 13 (finalmente, 17) de la norma.
4. El último bloque pretende garantizar que los autores y artistas reciban una remuneración justa por la cesión de sus derechos de propiedad intelectual a aquellos terceros que eventualmente vayan a explotarlos.

En este artículo, nos centraremos en las medidas que resultan del tercer bloque y, en particular, del artículo 17, por su carácter más novedoso en España (el derecho establecido a favor de los editores de prensa para prohibir o autorizar la puesta a disposición del público de sus obras, recogido en el artículo 15, ya fue reconocido en nuestra Ley de Propiedad Intelectual en diciembre de 2014 – este es el motivo por el que el servicio de Google News no está operativo en España –).
Pero, ¿por qué tanto revuelo con este artículo de la Directiva? ¿Qué regula este precepto?
El artículo 17 establece un nuevo régimen de responsabilidad para los prestadores de servicios de la sociedad de la información que permiten o facilitan la compartición online de contenidos subidos por el usuario (entre otro, aunque no únicamente, nos referimos a las redes sociales y otros players como YouTube, por ejemplo).

Hasta ahora, en virtud del artículo 16 de la LSSI (que transpone el artículo 14 de la Directiva 2000/31/EC), los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos online, no eran, como norma general, responsables de los contenidos que sus usuarios subían a sus sistemas o plataformas salvo que tuvieran conocimiento efectivo de la ilicitud de los mismos o de su publicación. El conocimiento efectivo se adquiría cuando dicha ilicitud era reconocida en vía judicial o administrativa pero también por otros medios, entre los que sobresalían (siguiendo numerosa y consolidada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo) que el titular de los derechos les hubiera puesto en conocimiento de dicha ilicitud. Es precisamente ese régimen de responsabilidad (post-conocimiento efectivo) lo que viene a cambiar el artículo 17 de la Directiva, que establece que dicha regla general no será de aplicación cuando la ilicitud derive de una infracción de derechos de autor (dejándose a salvo, no obstante, el régimen de responsabilidad anterior que seguirá operando para el resto de ilícitos civiles o penales).
En este sentido, la directiva establece que los referidos proveedores llevan a cabo un acto de puesta a disposición del público cuando dan acceso a obras protegidas por derechos de autor o derechos conexos subidos por sus usuarios y, por consiguiente, les obliga a obtener una autorización para llevar a cabo esa comunicación o puesta a disposición del público, que cubrirá los actos llevados a cabo por esos usuarios, siempre y cuando, éstos no actúen con fines comerciales o generen ingresos significativos con sus actividades.
Cuando no cuenten con dicha autorización, los prestadores de servicios de la sociedad de la información deberán probar (i) haber hecho sus mayores esfuerzos para obtenerla; (ii) haber hecho sus mayores esfuerzos para, de conformidad con normas sectoriales estrictas de diligencia profesional, asegurarse de que en su red o portal no se encuentran obras de las que los titulares de derechos les hayan facilitado la correspondiente y necesaria información; y (iii) haber actuado de forma expeditiva para retirar los contenidos de sus redes o portales, tan pronto como hubieren recibido el correspondiente requerimiento por parte de los titulares.

Cabe plantearse cómo casa este último requisito, que replica el que se regula en la normativa actual, con ese deber de obtención de la autorización de los titulares de derecho establecido como regla general. Tampoco son pocas las dudas acerca de la aplicación de este régimen (qué significa haber hecho los mayores esfuerzos para obtener una autorización de los titulares, por ejemplo). Habrá que esperar a que la Comisión Europea, junto con los Estados Miembros, aclaren éstas y otras dudas en el marco de los deberes de consulta y diálogo con las partes implicadas (prestadores de servicios afectados y titulares de derechos) que la Directiva les impone.

Por otra parte, merece la pena destacar que, como consecuencia del rechazo social mayoritario que generó este precepto y fruto de las negociaciones entre los Estados Miembros durante su tránsito legislativo (entre países en los que la industria de la creación de contenidos es más fuerte, como España, y aquellos en los que la industria tecnológica tiene un peso mayor), se han incluido en el texto definitivamente aprobado los siguientes puntos:

• La inaplicabilidad de este artículo para los prestadores de servicios cloud B2B y B2C que permiten a los usuarios almacenar contenido para su propio uso, como los cyberlockers, los marketplace online (cuando su actividad principal sea la venta online y no dar acceso a contenidos protegidos por derechos de autor), los proveedores de servicios de desarrollo de código abierto de software, los repositorios educacionales o científicos sin ánimo de lucro o las enciclopedias online sin ánimo de lucro (incluida Wikipedia que, a pesar de ello, se puso en “huelga” el día antes de la aprobación del texto de la Directiva por el Parlamento Europeo, aun cuando ya se había incluido esta excepción).
• Un régimen algo menos exigente para las start up de nueva creación durante sus primeros años de funcionamiento, siempre que no superen un determinado volumen de negocio y un número máximo de visitantes.
• La obligación de los prestadores de servicios de asegurar que el artículo 17 no impida a los usuarios subir contenidos protegidos por derechos de autor cuando resulte de aplicación alguna de las excepciones a dichos derechos previstas en el ordenamiento jurídico o con fines de cita, crítica, reseña, caricatura, parodia (los famosos “memes”) o pastiche (lo que implica, en relación con ésta última excepción, la introducción de un nuevo límite no previsto actualmente por la normativa española).
• La obligación de contar con mecanismos para la interposición de reclamaciones y para su resolución sin dilaciones indebidas (debiendo los titulares de derechos justificar los motivos de su reclamación y estando sujeta la decisión adoptada por dichos proveedores a revisión humana).

Aunque la directiva establece, tanto en el considerando como en el artículo 17, que dicho régimen de responsabilidad no establece ninguna obligación general de monitorización de los contenidos subidos por los usuarios y que, a la hora de tomar las medidas oportunas, regirá el principio de proporcionalidad (teniendo en cuenta, entre otros, la tipología, audiencia y tamaño del servicio, el tipo de obras y contenidos subidos por los usuarios del servicio, la disponibilidad de medidas efectivas y adecuadas y su coste) es difícil pensar en una solución para los prestadores de servicios que no pase por el establecimiento de filtros.

En definitiva, lo que se plantea es la extensión del deber de obtener autorización de los titulares de derecho a las plataformas que permiten o facilitan a sus usuarios compartir contenido. Un giro de las reglas del juego de determinados operadores en Internet que se presume de enorme trascendencia.

Si bien el fundamento de este cambio es bueno (asegurar que los autores y titulares de derechos de propiedad intelectual obtengan una remuneración más justa, acorde con la obtenida por quienes se beneficien del tráfico de contenidos protegidos) también es cierto que el precepto es un tanto grueso, jurídicamente hablando, configurándose como una suerte de pseudo-límite a los derechos del titular (en tanto que parece establecer un régimen supletorio habilitante, superado el umbral de los “mejores esfuerzos”, que podría llegar a operar como límite al ius prohibendi de los titulares), si bien el expositivo de la Directiva deja claro que dicho cambio no afecta la libertad contractual de los titulares de derechos, que no están obligados a conceder una autorización o concluir acuerdos de licencia.

Por su parte, y pese a lo que se ha llegado a afirmar, los usuarios son los grandes beneficiados del nuevo régimen debido a que hasta ahora los términos y condiciones de los servicios y plataformas de compartición de contenido les trasladaban dicha responsabilidad, mientras que con el nuevo sistema esta responsabilidad se extiende, al menos a priori, a los prestadores de dichos servicios y plataformas y se les asegura el deber que éstas respeten los contenidos que puedan subir amparándose en un límite o excepción a los derechos de propiedad intelectual.

Finalmente, merece la pena destacar el cambio de criterio que se detecta entre quienes venían defendiendo la norma y entre quienes la atacaban. Curiosamente, mientras que algunos prestadores de servicios empiezan a ver con buenos ojos el texto definitivamente aprobado, aquellos titulares de derechos que ostentan una posición de privilegio en su relación con las plataformas (y sus representantes) empiezan a posicionarse claramente en su contra, una vez analizados sus efectos sobre dichos acuerdos y sobre los precios que podrán fijar en otros canales de explotación.
En cualquier caso, únicamente el tiempo y la labor de los Estados Miembros a la hora de llevar a cabo su transposición (disponen de 2 años desde su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea) dirán si la Directiva es verdaderamente eficaz y permite alcanzar los objetivos perseguidos por el legislador comunitario.