Contratos administrativos y COVID-19: suspensión y expedientes de regulación de empleo

Las diferentes normas que con motivo del COVID-19 han ido aprobando tanto el Estado como las autonomías y las entidades locales, recogen diferentes medidas aplicables a los contratos suscritos con el sector público.

Concretamente, para aquellos contratos públicos cuya ejecución ha devenido total o parcialmente imposible como consecuencia del COVID-19 y que no hayan perdido su finalidad, la normativa estatal prevé su suspensión. Así, los contratos de servicios o de suministro de prestación sucesiva, los contratos de obras y los contratos de servicios de seguridad y limpieza que se venían prestando en los edificios o instalaciones públicas cerrados total o parcialmente, quedan suspendidos desde que se produce la situación de hecho que impide su prestación hasta que dicha prestación pueda reanudarse -esto es, cuando medie notificación del órgano de contratación indicando que han cesado las circunstancias o medidas que han venido impidiéndola.

A esta suspensión le resulta de aplicación el propio régimen excepcional recogido en las normas aprobadas con motivo del COVID-19, por lo que no parece posible acudir al régimen general previsto en la normativa de contratos del sector público.

La consecuencia prevista para la suspensión de estos contratos es, con carácter general, que la entidad contratante deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el período de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía.

Según el régimen excepcional, los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado serán únicamente los siguientes:

• Los gastos salariales que efectivamente abone el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.

Se añadió que para los anteriormente referidos contratos de suministro y servicios, en caso de que entre el personal que figura adscrito al contrato se encuentre personal afectado por el permiso retribuido recuperable previsto en el Real Decreto-Ley 10/2020, el abono por el órgano de contratación de los correspondientes gastos salariales no tendrá el carácter de indemnización sino de abono a cuenta por la parte correspondiente a las horas que sean objeto de recuperación en los términos del artículo 3 del citado Real Decreto-Ley, a tener en cuenta en la liquidación final del contrato.

Y específicamente para el contrato de obras se indica que se seguirá el VI convenio colectivo general del sector de la construcción 2017-2021, publicado el 26 de septiembre de 2017, o convenios equivalentes pactados en otros ámbitos de la negociación colectiva, serán el salario base referido en el artículo 47.2.a del convenio colectivo del sector de la construcción, el complemento por discapacidad del artículo 47.2.b del referido convenio, y las gratificaciones extraordinarias del artículo 47.2.b, y la retribución de vacaciones, o sus conceptos equivalentes respectivos pactados en otros convenios colectivos del sector de la construcción. Además, se indica que los gastos deberán corresponder al personal indicado que estuviera adscrito a la ejecución antes del 14 de marzo y continúa adscrito cuando se reanude.

• Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.
• Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al período de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato, añadiéndose para los contratos de obras que su importe deberá ser inferior al coste de la resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos.
• Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

Procedimiento de suspensión de contratos

En cuanto al procedimiento, cabe distinguir entre la solicitud de suspensión, que debe contener las razones por las que el contratista considera que la ejecución del contrato ha devenido imposible, y la solicitud de reconocimiento del derecho a indemnización.

• Solicitud de suspensión: Se establece que el contratista deberá dirigirla al órgano de contratación reflejando las razones de la imposibilidad de ejecución; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato. Estas circunstancias podrán ser objeto de posterior comprobación por parte del órgano de contratación.
• Solicitud de reconicimiento del derecho a indemnización: Para el reconocimiento del derecho a indemnización y resarcimiento de daños y perjuicios, se exige solicitud formal del contratista adjudicatario. Además, para el contrato de obras, se exige acreditación fehaciente de que se cumplen las siguientes condiciones:
  • Que el contratista principal, los subcontratistas, proveedores y suministradores que hubiera contratado para la ejecución del contrato estuvieran al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020
  • Que el contratista principal estuviera al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y suministradores según exige la normativa de contratos del sector público.

Como se ha indicado, dicha suspensión podrá ser parcial, en cuyo caso los daños y perjuicios a abonar serán los correspondientes a la parte del contrato efectivamente suspendida.

Cabe señalar que se prevé expresamente, a raíz de la modificación sufrida por la normativa, que los gastos salariales a los que se hace referencia incluirán los relativos a las cotizaciones a la Seguridad Social que correspondieran.

Expedientes de regulación de empleo por fuerza mayor

En este sentido, teniendo en cuenta lo anterior, es importante poner de manifiesto que aquellos contratistas de la administración que hayan tramitado y se les haya aprobado por la Autoridad Laboral un expediente de regulación de empleo por causa de fuerza mayor que afecte a puestos de trabajo adscritos a los contratos suspendidos, no podrán beneficiarse de la indemnización por los gastos correspondientes a las cotizaciones a la Seguridad Social y a las cuotas de recaudación conjunta dado que las mismas habrán gozado ya de una exoneración de la aportación empresarial a la Seguridad Social en aplicación del artículo 24 del Real Decreto-ley 8/2020.

En consecuencia, es importante que las empresas que tengan formalizado algún contrato con la administración valoren estos aspectos a la hora de decidir acogerse a un expediente de regulación de empleo por causa de fuerza mayor, puesto que en caso de que así se decida, deberán comunicar esta situación de forma inmediata a la administración contratante.

Lo anterior cobra especial importancia ante los distintos regímenes sancionadores que se han previsto en las diversas normas recientemente publicadas, sanciones cuyo único objetivo es el de evitar el beneficio indebido que pueda generarse como resultado de incorrectas aplicaciones de dichas medidas laborales.

Asimismo, atendiendo a quien sea la administración contratante debe revisarse la normativa de la Comunidad Autónoma correspondiente, en tanto que algunas autonomías han recogido especificidades que deben analizarse. Por ejemplo, Cataluña prevé la posibilidad de que la administración continúe abonando con idéntica periodicidad la contraprestación prevista en los contratos suspendidos en concepto de anticipo a cuenta del pago de los daños y perjuicios descritos, produciéndose su regularización definitiva a la finalización del periodo de suspensión; por ello, en caso de que el empresario se acoja a un expediente de regulación de empleo, la administración suspenderá de forma automática el pago del anticipo o abono a cuenta por cuanto dicha medida tiene como fin último garantizar el mantenimiento de los puestos de trabajo adscritos al contrato.

En definitiva, ante un contrato administrativo surgen para el empresario una multiplicidad de cuestiones que deben analizarse de forma global teniendo en cuenta la normativa específica que le resulte de aplicación al contrato público en cuestión.