Concurso de acreedores ante el COVID-19: nuevas reglas y viejos conocidos

El Consejo de Ministros del pasado martes 28 de abril, tras semanas estudiando medidas para paliar la grave situación que previsiblemente afrontará nuestra economía y su efecto en el potencial colapso de la Administración de Justicia, aprobó el Real Decreto- Ley 16/2020 de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (RDL).

En lo que se refiere a compañías en dificultades financieras o insolvencia, dicha norma dedica su capítulo II a tratar medidas en el ámbito propiamente concursal, buscando preservar el tejido empresarial tan afectado por la crisis del COVID-19.

Las medidas aprobadas en el referido RDL desafortunadamente no cubren todos los aspectos necesarios para asegurar la continuidad de las empresas en insolvencia, aunque si algunas cuestiones que potencialmente podrían suponer un balón de oxígeno para muchas compañías que se vean abocadas a comenzar procesos de refinanciación o solicitar el concurso.

Siguiendo los pasos del decreto del estado de alama, el RDL recoge una moratoria hasta final de año en el deber de solicitud de concurso (mediando o no, proceso de 5 bis previo) y un escudo, durante ese mismo plazo, frente a declaraciones de concurso necesario instadas por acreedores. Si bien esta opción permitirá evitar un inicial tsunami de solicitudes de concurso una vez levantadas las restricciones propias del estado de alarma, puede acarrear un efecto negativo de “mantener con vida artificialmente” a compañías en las que el concurso ya es a día de hoy inevitable, con el consiguiente deterioro en su negocio y la inexorable merma en sus opciones de continuidad una vez inmersas en el procedimiento concursal. Quizás un lapso menor (ej. 30 de septiembre) hubiera bastado para distinguir la situación de las compañías que podrán acudir a la refinanciación, de aquellas abocadas al concurso.

Más cuestionables son las medidas relativas a la agilización de trámites procesales (ej. incidentes concursales) que, aunque pensadas para dotar a los concursos de acreedores de la agilidad que demanda la supervivencia de un negocio en crisis, podrían poner en peligro las garantías e interés del concurso. No obstante lo anterior, debemos celebrar que, por seguridad jurídica, en la redacción final del RDL se haya mantenido la subasta judicial para ventas en globo y venta de unidades productivas, opción esta que dota a estos procedimientos de garantías tanto desde el punto de vista de las concursadas, como de los acreedores e inversores.

Por el contrario, se echa en falta la unificación en los jueces de lo mercantil de la decisión sobre los efectos de las ventas de unidad productiva (ej. laborales), o la devolución a los jueces de lo mercantil de la competencia sobre EREs y ERTEs de empresas en concurso. Esta última cuestión permitiría evitar avances desacompasados entre una autoridad laboral totalmente desbordada, y el propio desarrollo del concurso.

A dichas previsiones se suman otras que, aunque positivas, se quedan cortas, como la incentivación de la financiación en estas circunstancias excepcionales del socio y personas especialmente relacionadas con el deudor, que pasa a ser calificada como crédito ordinario (privándose de los beneficios que el régimen del “fresh money” otorga a la financiación de tercero).

Debe aplaudirse, de nuevo con prevenciones, la reincorporación del “reconvenio” y la eliminación de la limitación de 1 año en las solicitudes de nueva homologación pues con ello se permite a quienes están cumpliendo un convenio, un acuerdo extrajudicial de pagos o un acuerdo de refinanciación, y a los que han refinanciado, una nueva negociación de su deuda como solución a las dificultades derivadas de la situación económica actual.

En lo que se refiere a las compañías que se adentraron en el escenario COVID-19 en dificultades económicas o previendo potenciales tensiones de tesorería en su negocio, la exención del deber de presentar concurso hasta el 30 de diciembre de 2020, así como la posibilidad de solicitar un 5bis para negociar una refinanciación de la deuda, debería facilitar que los administradores tomaran decisiones empresariales no apresuradas que permitan, por ejemplo, ejecutar planes de desinversión blindados frente a potenciales acciones rescisorias, renegociar estructuras de deuda adecuadas a la situación actual de su negocio y la generación de caja del mismo, o preparar los futuros concursos con soluciones anticipadas. Esta antelación no debe ser una preocupación exclusiva de las empresas en dificultades, sino que debería ser un aspecto también perseguido por los acreedores e inversores, bien para que el calendario y estructura de pagos de la deuda tenga sentido, bien a la hora de proteger sus expectativas en concurso.

En una cultura empresarial como la española en la que, a pesar de las sucesivas reformas de la Ley Concursal, el concurso de acreedores sigue siendo predominantemente equivalente a la liquidación de la compañía, el nuevo escenario al que nos vamos a enfrentar en los meses venideros debería dejar la puerta abierta a un cambio de paradigma basado en el diseño e implantación de medidas que permitan a las compañías, especialmente a aquellas en dificultades financieras, restructurarse, seguir funcionando y poner a España y su economía a pleno rendimiento cuanto antes.