Otoño de negociación colectiva: La nueva realidad de los ERTEs

Ya presumíamos desde tiempo atrás que no sería novedosa la prórroga de los ERTEs: nuestro entorno europeo ya había decidido que ese régimen jurídico iba a pervivir hasta diciembre de 2020; pero no podemos por menos que calificar de sorprendente su nueva regulación por lo arduo y lo intrincado de su nuevo régimen jurídico fruto del previo acuerdo entre agentes sociales y recogido en el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre.

Por ser voluntad de todas nuestras tribunas de este otoño ser didácticos y que su contenido proponga soluciones más que debates, del prolijo texto legal, nos vamos a centrar en algunas de sus cuestiones esenciales y sobre ellas tratar de comentar sus puntos de complejidad y nuestra solución a las mismas.

Comenzamos con un tema nuclear: la prorroga generalizada de los ERTEs de fuerza mayor. La dificultad intrínseca de esta prorroga es que la normativa en la que se amparaban estos ERTES (art. 22 del RD-ley 8/2020) prácticamente es inaplicable al desaparecer la normativa del estado de alarma que justifico la mayoría de estos ERTEs. La dificultad práctica de su mantenimiento, según el sector donde se aplicase, es que desaparecen las exenciones a las cotizaciones a la seguridad social. Su mantenimiento, respecto de los trabajadores afectados, determina la prohibición de despedir a esos trabajadores a futuro por las causas vinculadas a la COVID-19, así como las obligaciones de mantenimiento de empleo derivadas del mismo.

En este entorno, y regulando el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre nuevas modalidades de ERTEs de fuerza mayor con una causalidad especifica y mas ajustada a la realidad normativa vigente, o a aquella que en un futuro pudiera dimanarse atendiendo a cómo evolucione la pandemia, nos parece oportuno señalar que cada compañía debería hacer un análisis acerca de si le conviene seguir manteniendo ese tipo de ERTE prorrogado, o quizá debería ajustar su realidad al nuevo marco jurídico de la fuerza mayor: nuestro criterio es ajustarse a la nueva realidad normativa y social.

• Expedientes por impedimento o limitación de actividad

En línea con lo anterior, y en relación con los experientes regulados en los arts 2 y 3 del Real Decreto-ley 30/2020 y configuradores del nuevo régimen de los ERTEs por fuerza mayor, nuestra primera advertencia debe ser sobre que acogerse a esta modalidad de ERTE conlleva la necesidad de solicitar un nuevo expediente temporal por fuerza mayor conforme al procedimiento  del art. 47 del Estatuto de los Trabajadores, y que este nuevo expediente debe fundamentarse en la normativa que al respecto emane de cada una de las Comunidades Autónomas, con la excepción actual de la Comunidad de Madrid, donde habrá que estar a lo dispuesto por la normativa del gobierno central que declaró el estado de alarma en dicha comunidad, aunque no obstante ello, y desde el punto de vista práctico, en todos los casos, habría que estar a las diferentes instrucciones y criterios emanados por las diferentes comunidades autónomas para tener una mayor certeza de cómo proceder tanto en cuanto a la causa, como en cuanto al procedimiento a seguir en cada comunidad autónoma.

En este sentido recomendamos, en todo caso, estar al día respecto de la normativa de las diferentes comunidades autónomas en relación con la COVID-19 y las restricciones a la actividad empresarial que esta pudiera suponer porque ahí encontraremos nuestro encaje legal esencial a la solicitud del nuevo ERTE por fuerza mayor, o, en su defecto, un nuevo ETOP.

Así que no será baladí el análisis concreto de cada nueva norma autonómica o estatal impeditiva o limitativa de la actividad empresarial, porque las limitaciones a la posibilidad de extinguir contratos que han sido prorrogadas por este nuevo Real Decreto deberán valorarse respecto de esa normativa específica.

• Expedientes en empresas pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura por expedientes de regulación temporal de empleo y una reducida tasa de recuperación de actividad

En este caso, nos resulta complejo por el contenido de la norma sintetizar problemas y aportar alguna solución al respecto. Nuestro criterio, en primer lugar, es identificar si cada compañía está, o no, en el listado de los CNAEs-09 regulados en el anexo de la norma y desde ahí tomar la decisión menos compleja y más efectiva para nuestros intereses. Si nuestra compañía no estuviera en ese listado, de un modo sumario, creemos que debe acogerse a un nuevo ERTE de impedimento o limitación de actividad, si creemos que estamos en esos supuestos, o bien, justificar que el 50 % de la facturación depende de una de esas compañías o que forme parte de la cadena de valor, que deberá ser solicitado antes del 19 de octubre del 2020.

En este aspecto nos gustaría insistir, en cuanto a la nueva regulación de los ERTEs de fuerza mayor,  en la idea de acogerse a la solución menos compleja desde el punto de vista de la toma de decisión, lo que considerando la cantidad de elementos jurídicos indeterminados que recoge la norma en este aspecto, significaría optar por aquella que nos dé una mayor seguridad jurídica, nos permita un mayor beneficio de las exenciones que prevé la norma, y, en su caso, nos posibilite una toma de decisión futura de menor riesgo y  más adecuada a la situación de nuestras compañías.

• ERTES por causas técnicas, organizativas o productivas (ETOP)

Estos ERTEs presentan novedades relevantes en cuanto a su tramitación formal, destacando que si los vinculamos a una causa  COVID el periodo de consultas sigue estando reducido a siete días.

También relevante en esta modalidad de expediente, es considerar que con anterioridad al 20 de octubre, para aquellas compañías que los  mantengan vigentes a dicha fecha están  obligadas a comunicar al SEPE  la solicitud colectiva de prestaciones de desempleo.

Asimismo, hay que señalar que los nuevos ERTES ETOP no gozarán de ninguna exención en materia de cotizaciones a la Seguridad Social, salvo que se trate de compañías cuya actividad esté en la lista de CNAE del anexo y aquellos que optaron al amparo del RD-Ley 24/2020 por acogerse a las exenciones previstas en el mismo, ya saben que solo habrán podido disfrutar de las mismas hasta el 30 de septiembre, y que su obligación de mantenimiento de empleo se extenderá hasta la finalización del presente año.

Y para no extendernos mucho más, otras cuestiones relevantes a modo de “flash” que consideramos relevantes tener en cuenta respecto del régimen jurídico de esta norma:

• Se prorroga la prohibición de despedir por la denominada “Causa COVID”. Todos hemos sido conocedores de las recientes sentencias de juzgados de los social declarando despidos nulos o improcedentes en base a esta prohibición de despedir. La mala noticia en esta materia es que el hecho de prorrogar la prohibición y no clarificar los efectos de un hipotético despido e igualmente no clarificar el alcance conceptual de la “cláusula COVID” a efectos de despido hace seguir perviviendo una idea de fondo, que no es otra que esta prohibición casi implica una prohibición absoluta de realizar despidos objetivos individuales o despidos colectivos.

Nosotros no participamos de esa idea, pero sí recomendamos prudencia absoluta si se va a optar por ir a un despido individual o colectivo.

A nuestro juicio, la nueva limitación de despedir hay que ponerla en relación, fundamentalmente, con la regulación jurídica de los ERTEs por impedimento o limitación por actividad, y en el caso de los ETOP si estos se tramitasen con fundamento en CAUSA COVID entendida esta desde su redefinición en el decreto que aquí estamos analizando. Esto significa que consideramos que puede ser ajustado a derecho un despido colectivo por causa económica por acumulación de perdidas, o un despido colectivo por causas organizativas, productivas o tecnológicas ajenas a las circunstancias de la pandemia. A modo de ejemplo, un despido colectivo por causa organizativa y tecnológica que tuviera su base fáctica en obsolescencia tecnológica.

Aquí, cobra especial relevancia la posibilidad de alcanzar acuerdos con la representación legal de los trabajadores en el periodo de consultas del despido colectivo atendiendo al valor que le da la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

• La clausula de la salvaguarda de empleo en su nuevo alcance nos lleva a la generación de un nuevo periodo de seis meses adicional a aquel que ya vincula a las compañías que se hubieran acogido a un ERTE de fuerza mayor conforme a las regulaciones anteriores al presente decreto vigente, o a un ETOP bonificado.

 La “mala noticia” en esa materia es que se siguen sin clarificar los efectos del incumplimiento de la cláusula de la “salvaguarda de empleo”. A saber devolución de todas las exenciones devengadas por todos los trabajadores afectos a los ERTEs , o solo devolución respecto del número de trabajadores que han visto extinguido su contrato de trabajo.

Y tampoco se ha aprovechado esta norma para clarificar cual es el inicio del plazo de los 6 meses en la cláusula de salvaguarda de empleo vinculada a cada trabajador o al primer trabajador desafectado después de un largo proceso judicial que se resuelva en meses o años.

• El contador “0” de las prestaciones de desempleo de las personas trabajadoras también toca a su fin. Y esto es una novedad relevante porque las personas trabajadoras comenzarán a consumir desempleo, salvo en los supuestos expresamente excepcionados, y, ante un futuro tan incierto, es probable que las negociaciones se endurezcan como consecuencia de esta nueva realidad. Habrá que disponerse para aceptar, o no, una petición ya clásica de los trabajadores en esta materia: la asunción de las compañías del coste del desempleo consumido en ERTE.

Hemos procurado hacer un análisis “sencillo”, “sumario” y “práctico” del “laberinto de los ERTES” que viene a ser la nueva regulación vigente, y desde aquí os queremos retar a encarar la inmovilidad del futuro al que nos enfrenta el legislador y por ello os animamos a la toma de decisión estratégica y a que el componente laboral deje ya de lastrar y que se convierta en eje de transformación proyectando medidas que vayan más allá de aquellas a las que nos invita el legislador con su teoría de la zanahoria y el palo.

Y en breve volvemos a encontramos hablando de igualdad.