La transposición de la Directiva ECN Plus: una oportunidad perdida

El pasado 28 de abril se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 7/2021, mediante el cual el Gobierno hizo uso de esta vía legislativa -en principio extraordinaria- para transponer al ordenamiento jurídico español varias directivas europeas cuyo plazo de transposición estaba ya vencido. Entre el paquete de directivas transpuestas se encuentra la Directiva (UE) 2019/1, de 11 de diciembre de 2018, encaminada a dotar a las autoridades de competencia de los Estados miembros de medios para aplicar más eficazmente las normas sobre competencia y garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior (la denominada Directiva ECN Plus).

La Directiva ECN Plus se adoptó por la Comisión Europea para dar un impulso a la aplicación de las normas europeas de competencia (artículos 101 y 102 del TFUE) mediante la armonización en todos los Estados miembros de algunos aspectos de procedimiento y de los poderes de investigación de las autoridades de defensa de la competencia nacionales.

Dado que las normas españolas acogían ya muchas de las medidas armonizadas y dotaban a la autoridad de competencia (CNMC) de poderes muy similares a los pretendidos por la Comisión Europea, la transposición de la Directiva ECN Plus al ordenamiento jurídico español se planteaba desde el principio como una actuación relativamente sencilla y con poco impacto en el modelo de aplicación administrativa vigente. Bastaban unas mínimas reformas para que España cumpliese con sus obligaciones de transposición.

Más allá de la Directiva ECN Plus

No obstante, y considerando el tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007) y las mínimas reformas introducidas desde entonces, tanto el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital como la propia CNMC plantearon la posibilidad de utilizar el trámite de transposición para realizar una revisión integral del modelo de defensa de la competencia español. Se trataba no tanto de realizar los mínimos ajustes técnicos requeridos por la Directiva ECN Plus, sino de actualizar algunos aspectos procesales que ajustasen la aplicación de la Ley 15/2007 a las exigencias de la práctica.

El borrador de Anteproyecto de Ley que llegó a someterse a consulta pública por el Ministerio alumbraba una revisión general de las normas de competencia en España, incorporando importantes (y controvertidas) novedades. Se planteaba, por ejemplo, la introducción en España (a imagen del procedimiento europeo) de un mecanismo de transacción administrativa que permitiese una rebaja de la sanción a cambio de la aceptación de los hechos (con lo que se aspiraba a rebajar la litigiosidad que rodea a las resoluciones de la CNMC). También se exploraba la posibilidad de ampliar los supuestos de solicitud de clemencia, con el objeto de que pudieran afectar a infracciones diferentes de cártel. Asimismo, se planteaba un incremento muy significativo de las sanciones a directivos (hasta un máximo de 400.000 Euros) o modificaciones en el procedimiento para ampliar los plazos de tramitación.

Dentro de su mayor o menor controversia, las reformas propuestas se caracterizaban por su ambición, por su vocación de dar un paso más en la sofisticación del sistema de defensa de la competencia español, al tiempo que se corregían algunas de las disfunciones más graves (la brevedad de los plazos sigue siendo un problema para que los expedientes más complejos puedan ser analizados con el detalle que requieren).

Cambios recogidos en la Directiva ECN Plus

Pese a todo ello, y pese a la coincidencia tanto de los reguladores como de los profesionales y empresas en la necesidad de algunas de las reformas, el Gobierno ha optado finalmente por la transposición de mínimos, limitándose, a través de la figura del Real Decreto-ley, a realizar los cambios mínimos requeridos por la Directiva ECN Plus.

Entre estos cambios se encuentran los siguientes:

1. Incremento de los poderes de investigación de la CNMC, regulando expresamente la realización de entrevistas (potestad que, a la vista de algunas sentencias recientes, debería ser ejercida por la autoridad), la ampliación de las facultades de inspección más allá de las empresas investigadas (cualquier tercero que pueda tener información relevante puede ser ahora objeto de inspección) o la ampliación del deber de colaboración de las empresas. En este sentido, los cambios introducidos ponen de manifiesto la necesidad de actualizar los protocolos de inspección de las empresas para reflejar los nuevos poderes de investigación.
2. Incremento de la gravedad de las infracciones, pasando todas las infracciones de los artículos 1 y 2 de la Ley 15/2007 a ser consideradas muy graves (frente a la situación anterior, en la que solo ciertas infracciones cualificadas obtenían esta calificación). La principal implicación de este cambio es la elevación del límite máximo de las sanciones hasta el 10% de la facturación mundial de las empresas.

Como se ha indicado anteriormente, el Gobierno ha dejado pasar por el momento la oportunidad de darle un nuevo impulso a las normas de defensa de la competencia en España, facilitando a la autoridad herramientas más adecuadas para la defensa del interés público y a las empresas un marco normativo claro y predecible respecto del cumplimiento de sus obligaciones. Los cambios introducidos en la Ley 15/2007 son importantes, aunque se quedan cortos. Esperemos que el legislador retome en breve la senda de la reforma y permita alumbrar las modificaciones normativas para que el derecho de defensa de la competencia español entre en una nueva fase.