La distribución del siglo XXI: la reforma del Reglamento 330/2010

Así ha evolucionado la normativa en distribución

Desde 2010, las líneas maestras de la distribución han venido definidas por el Reglamento UE 330/2010 y las Directrices sobre acuerdos verticales. Por un lado, el Reglamento dispone una exención por categorías para acuerdos en los que las partes tengan una cuota de mercado inferior al 30% y no han pactado restricciones especialmente graves. Por otro lado, las Directrices incluyen una amplia panoplia de elementos para la interpretación del Reglamento y el análisis de los acuerdos que no se encuentren dentro de su ámbito de aplicación.

Aunque en su momento ambas normas ya buscaron acercar las normas de distribución a las nuevas estructuras que se estaban desarrollando en el seno de la economía digital, en 2010 todavía no se había producido la explosión del comercio electrónico de la última década, por lo que muchas realidades comerciales (especialmente en el ámbito de las plataformas digitales) no tienen un reflejo claro o evidente en el marco regulatorio actual.

Desde 2019 la Comisión ha acometido la tarea de actualizar estas normas con el objeto de aportar una mayor seguridad jurídica a las empresas en el entorno actual. En este contexto, y tras un proceso de consulta pública abierta, la Comisión Europea publicó un borrador de nuevo reglamento de exención y nuevas directrices, que aspira a entrar en vigor en junio de 2022. Aunque la norma sigue sometida a consulta y debe pasar el trámite de aprobación formal, la redacción actual ofrece algunas pautas importantes sobre el futuro del análisis de los acuerdos verticales para la próxima década.

En lo esencial, la Comisión ha planteado una reforma que, sin romper con los criterios y principios clásicos del análisis de las restricciones verticales, aporta importantes claves para acercar dicho análisis a los retos y características del comercio electrónico. Así, además de una mejor sistematización de las disposiciones de exención y de la reiteración de algunas cuestiones ya establecidas (prohibición de fijación vertical de precios, obligación de no competencia postcontractual, exclusividad superior a cinco años, limitación a la restricción de ventas activas y pasivas, etc.), entre los cambios incluidos en la nueva regulación, pueden destacarse los siguientes:

1. Distribución dual: La distribución dual incluye los supuestos en los que un fabricante distribuye al mismo tiempo sus propios productos y los productos de fabricantes competidores. Aunque el reglamento actual prohíbe la aplicación de la exención a los acuerdos verticales entre competidores (que deben sujetarse al análisis de los acuerdos de colaboración horizontal), sí contempla la exención de acuerdos de distribución dual de los fabricantes con distribuidores siempre que el distribuidor no compite en el mercado de la fabricación. Los cambios propuestos se resumen en dos modificaciones:
   • Se amplía la excepción a los mayoristas e importadores.
   • Se añade un nuevo umbral para la aplicación de la exención. Para que estos acuerdos puedan beneficiarse de la exención, no solo deben cumplir con el umbral general de cuota de mercado del 30%, sino que, además, deben tener una cuota de mercado del 10% en el mercado minorista en el que compiten. Si se supera este umbral pero se mantiene el umbral general del 30%, la exención solamente cubre los aspectos verticales del acuerdo, debiendo examinarse el resto del acuerdo bajo las normas que regulan los acuerdos de cooperación (lo que es especialmente relevante en el ámbito de los intercambios de información).

Debe señalarse, además, que el borrador de reglamento expresamente excluye de la posibilidad de aplicar esta exención a los prestadores de servicios de intermediación online en la medida en que estos prestadores distribuyan productos en competencia con sus propios clientes.

1. Restricciones de ventas online: El borrador de reglamento específicamente equipara a las restricciones de ventas activas o pasivas cualquier restricción que, directa o indirectamente, tenga por objeto impedir que los compradores o sus clientes utilicen efectivamente Internet para vender sus bienes o servicios en línea o que utilicen efectivamente uno o varios canales de publicidad en línea.
2. Discriminación de precios online-offline: Hasta ahora, el establecimiento de estrategias de precios diferenciadas para los canales online y offline se consideraba restrictiva de la competencia. El borrador de Directrices, no obstante, admite la posibilidad de considerar esta discriminación dentro del ámbito de la exención cuando tenga por objeto incentivar o recompensar el nivel adecuado de las inversiones realizadas en cada canal. Dicha diferencia de precio. No obstante, debe estar relacionada con las diferencias de los costes en que han incurrido los distribuidores en cada canal en el nivel minorista. Por el contrario, cuando la diferencia de precios al por mayor tenga por objeto impedir al distribuidor el uso efectivo de internet para la venta en línea, se mantiene como restricción por objeto.
3. Servicios de intermediación online: Una gran parte de las aclaraciones del nuevo marco normativo se refiere a definir la aplicación de la exención a las plataformas de distribución en línea. Uno de los cambios más relevantes es que dichas plataformas son consideradas, ex lege, como proveedores de servicios, con independencia de que se limiten a intermediar o facilitar una transacción entre un comprador y un vendedor. La consecuencia principal de esta definición sería que los acuerdos entre la plataforma y sus clientes estarían sometidos al régimen general de acuerdos de distribución (lo que puede ser relevante en relación con las obligaciones de exclusividad, por ejemplo).
4. Obligaciones de paridad de condiciones (most-favoured nation): Por primera vez, la Comisión define como restricción excluida cualquier prohibición a un comprador de servicios de intermediación en línea de ofrecer, vender o revender bienes o servicios a los usuarios finales en condiciones más favorables utilizando servicios de intermediación en línea competidores. Al definirla como una restricción excluida y no como una restricción especialmente grave, la Comisión permitiría el mantenimiento del resto del acuerdo, limitando los efectos del carácter restrictivo de la obligación a la propia cláusula.

En los próximos meses, la Comisión deberá aprobar la versión definitiva del Reglamento y de las Directrices, que aspiran a entrar en vigor a mediados de 2022. Dado que se trata de un proceso normativo aún abierto, no cabe excluir que las versiones finales incorporen otros elementos nuevos (aunque parece poco probable). En todo caso, la aprobación de las nuevas normas implicará la necesidad de las empresas de revisar sus contratos y modelos de distribución para garantizar su compatibilidad con el nuevo marco normativo