Con la entrada en vigor de la Directiva de la Unión Europea conocida como Capital Requirements Directive V (CRD V) a finales de junio de 2019, los estados miembro de la Unión Europea iniciaron una carrera a contrarreloj de 18 meses de duración (hasta el 28 de diciembre de 2020) para adoptar y publicar las disposiciones necesarias para dar cumplimiento a lo previsto en la citada Directiva mediante su transposición a los ordenamientos jurídicos nacionales de cada uno de dichos Estados, disposiciones que, además, tenían que comunicarse inmediatamente a la Comisión Europea.
En el caso de España, dicha transposición se demoró hasta el 28 de abril de 2021, fecha en la que se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea, entre las que se encontraba la citada CRD V, y que modificó varios aspectos de la regulación sobre gobierno corporativo y remuneraciones recogidos en la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito (conocida como “LOSS”).
España no es el único estado miembro de la Unión Europea que ha incumplido las fechas marcadas para llevar a cabo la transposición de la CRD V. De acuerdo con la página web oficial de la Comisión Europea, a fecha 5 de octubre de 2021, únicamente el 63 por ciento de los estados miembro (17) habían completado dicha transposición, faltando por comunicar a la Comisión Europea las disposiciones adoptadas a tal efecto Bulgaria, República Checa, Italia, Letonia, Lituania, Malta, Portugal, Rumanía, Suecia, y, por supuesto, España, que, además de haber iniciado fuera de plazo el proceso de transposición, se encuentra pendiente de completar la adaptación de nuestro ordenamiento jurídico al nuevo marco normativo comunitario, lo que previsiblemente se producirá en las próximas semanas o meses con la futura publicación de un Real Decreto y de una Circular del Banco de España que complementen la regulación recogida actualmente en la LOSS.
Esta demora provocó que la Comisión Europea iniciase un procedimiento formal de infracción contra el Estado español el pasado 23 de julio de 2021. Estos procedimientos de infracción permiten, a la Comisión Europea en su caso, emprender acciones judiciales contra los estados miembro, que no aplican el Derecho de la Unión (por ejemplo, si el Estado afectado no notifica las medidas adoptadas para transponer plenamente las disposiciones de las directivas o no subsana el supuesto incumplimiento de la legislación de la Unión Europea), pudiendo incluso la Comisión remitir el asunto al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que, en determinados casos, puede imponer sanciones económicas a los Estados infractores.
Sin embargo, el problema no acaba aquí. Una de las principales novedades en materia de remuneraciones introducidas en la LOSS afecta al requisito de diferimiento de la retribución variable de aquellos profesionales cuyas actividades inciden de forma significativa en el perfil de riesgo de las entidades de crédito (el conocido como “Colectivo Identificado”).
Al transponer parcialmente la CRD V a nuestro ordenamiento jurídico, el legislador español eliminó una regla especial que obligaba a las entidades de crédito a diferir durante un determinado periodo, como mínimo, el 60% de cualquier elemento de la remuneración variable concedida a un miembro del Colectivo Identificado que tuviese una cuantía especialmente elevada.
El problema que plantea esta eliminación (u omisión) viene dado por el hecho de que tanto la CRD V, como las nuevas Directrices de la Autoridad Bancaria Europea (conocida como la “EBA” en sus siglas en inglés) sobre políticas de remuneración adecuadas, que aplicarán desde el 31 de diciembre de 2021, sí han mantenido esta regla especial de diferimiento para cuantías de retribución variable especialmente elevadas. Otros ordenamientos jurídicos nacionales de nuestro entorno, como el francés, también han mantenido esta obligación.
Esta omisión resulta cuanto menos cuestionable en la medida en que dicha regla especial de diferimiento tiene como objetivo principal alinear aún más la remuneración variable de los altos directivos de las entidades de crédito con una gestión adecuada y eficaz de los riesgos a los que se encuentran expuestas. Al mismo tiempo, no es habitual que el legislador español elimine requisitos especialmente gravosos para los altos directivos de entidades de crédito (antes al contrario, la tendencia es a establecer requisitos aún más gravosos).
A nuestro juicio, aun cuando a día de hoy no resulte obligatorio por mandato legal, podría resultar recomendable que las entidades de crédito siguiesen teniendo en cuenta esta regla especial de diferimiento en el momento en que adapten sus políticas retributivas al nuevo marco regulatorio aplicable en materia de remuneraciones para el supuesto de que en cualquier momento se produzca una corrección de errores en la LOSS o se reestablezca este requisito a través de una futura norma, e, incluso, que valoren seguir aplicándola en la práctica cuando se abonen retribuciones variables de cuantía especialmente elevada.
Debe tenerse en cuenta, además, que las entidades significativas, donde es más frecuente que se abonen este tipo de retribuciones variables de cuantía especialmente elevada, son supervisadas directamente por el Banco Central Europeo, que, con carácter general, aplica tanto el Derecho de la Unión Europea, como, en su caso, cuando proceda, la legislación nacional de cada Estado Miembro, en el marco del Mecanismo Único de Supervisión.
En conclusión, España no solo continúa siendo, de acuerdo con estudios recientes realizados por la Comisión Europea, uno de los países más deficitarios en lo que a transposición de directivas se refiere (con un déficit de transposición en torno al 1,1 por ciento, muy por encima de la media de la Unión Europea, que se sitúa en el 0,6 por ciento), sino que, además, en el caso que nos ocupa, la transposición de la CRD V en España podría ser considerada como una transposición incompleta y generadora de una gran incertidumbre e inseguridad jurídica entre las entidades de crédito, que, de un lado, deben decidir si aplican o no la regla especial de diferimiento para cuantías especialmente elevadas, y, de otro lado, siguen estando sometidas a un importante escrutinio por parte de las autoridades supervisoras en todo lo relativo a sus sistemas de gobierno corporativo y remuneraciones.
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