COVID-19 e insolvencia: anticiparse para continuar
En las últimas semanas, y con el foco en la lucha para controlar y resolver la grave emergencia sanitaria, el…
14 abril, 2020
8 min
Artículo escrito por Patricia Moreno Vallarín.
Son de sobra conocidas las numerosas moratorias concursales aprobadas por el Consejo de Ministros durante este periodo de crisis sanitaria. La última de ellas se contempla en la Disposición Final Séptima del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, el cual modifica a su vez la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, que amplía hasta 31 de diciembre de 2021 el deber del deudor que se encuentre en estado de insolvencia de solicitar la declaración de concurso.
Tanto la legislación concursal nacional como las directivas concursales europeas siempre han buscado adelantarse a la situación de insolvencia dotando a las empresas de mecanismos de solución temprana de la insolvencia y penalizando la solicitud tardía del concurso que agrave la causa de insolvencia. Ello aparentemente resultaría incompatible con la solución alcanzada por este Real Decreto-ley 5/2021 que promueve precisamente lo contrario: demorar la presentación de la solicitud de concurso, lo cual supone, a nuestro juicio, no solo un aumento de las posibilidades de agravar el estado de insolvencia sino la asunción de un elevado riesgo para los propios administradores societarios.
Asimismo, no podemos olvidar que una de las intenciones del legislador mediante dicha moratoria concursal ha sido la de ampliar el plazo para lograr la refinanciación de la deuda empresarial a través de los diferentes medios al alcance del deudor (préstamos ICO´s o ERTES, etc) para evitar así la situación de insolvencia, siendo un requisito para poder beneficiarse de la moratoria para la solicitud de concurso que el deudor acredite que ha realizado todos los esfuerzos que estuvieron a su alcance (solicitud de líneas ICO, renegociación de su deuda, etc) para evitar la situación concursal y el agravamiento de su estado de insolvencia.
Esta última regulación del plazo para solicitar el concurso hace que se nos planteen dos interrogantes; por un lado, si la moratoria concursal evitaría en todo caso la declaración de culpabilidad del concurso por solicitud tardía del concurso y, por otro, si la ampliación del plazo para la solicitud del concurso exime a los administradores de toda clase de responsabilidad por la demora en la solicitud del concurso.
Pues bien, respecto a la primera cuestión a tratar, debemos acudir al art. 444. 1º TRLC, que establece como presunción de culpabilidad el incumplimiento de la solicitud de concurso en el plazo de dos meses que estipula la normativa concursal, a contar desde que conoció o debió conocer el deudor su estado de insolvencia. Este mantra del derecho concursal, a priori, quedaría inoperativo si el deudor se acogiera a la moratoria concursal, y no debería resultar, por tanto, aplicable la presunción de culpabilidad en caso de presentación tardía del concurso si la solicitud se presenta dentro del plazo otorgado por la moratoria.
Sin embargo, esta exención de la culpabilidad del concurso no es clara al no existir una norma legal que así lo prevea. Así, en caso de acreditarse la inacción del administrador durante el periodo en el que esté vigente la moratoria, de forma que la demora en la solicitud (aún amparada por la moratoria concursal) haya agravado el estado de insolvencia de la compañía, a nuestro juicio, el concurso podría merecer la calificación de culpable con las responsabilidades intrínsecas a tal declaración de culpabilidad, para cuya acreditación bastaría con probar un aumento injustificado del pasivo imputable a una conducta activa o pasiva del administrador.
La declaración de culpabilidad lleva aparejada numerosas consecuencias, pero las que trataremos aquí serán las responsabilidades pecuniarias que, en sede concursal, se materializan, en esencia, en la condena a la cobertura del déficit concursal. Esta condena implica que los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso deban satisfacer a los acreedores total o parcialmente el importe de los créditos no cobrados con la liquidación de la masa activa, siempre que, claro está, la actuación del administrador o liquidador haya contribuido a generar o agravar el estado de insolvencia de la sociedad.
Junto al riesgo de calificación culpable del concurso y condena al abono del déficit concursal, la legislación societaria también prevé el ejercicio de acciones orientadas a penalizar la conducta antijurídica, omisiva y poco diligente de los administradores sociales con el fin de resarcir el daño causado a sus acreedores (eso sí, dichas acciones solo se podrían interponer una vez concluido el concurso de acreedores, nunca durante su tramitación para evitar alterar la par conditio creditorum).
Por tanto, acogerse a la moratoria no exime de todo riesgo a los administradores sociales que podrían ser condenados pecuniariamente en caso de que, durante este periodo en el que la sociedad continúa operando a pesar de sus dificultades financieras, aumenten las deudas de la compañía y se reduzca su viabilidad como consecuencia de la decisión del órgano de administración de no presentar la solicitud de concurso en plazo; y ello a pesar de haberse acogido a la moratoria concursal.
Ciertamente, y sin entrar a valorar el grado de acierto del legislador al ampliar el plazo de solicitud del concurso, debemos advertir del posible riesgo que conlleva para los administradores sociales (de hecho y derecho) la no presentación en plazo del concurso de acreedores, decisión ésta que debe ser muy sopesada por las graves consecuencias legales que podría conllevar.
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