La Directiva “ATAD3” y su impacto para la inversión extranjera en España

Aunque la propuesta de Directiva ATAD3 no contemple su entrada en vigor efectiva hasta 2024 (con una obligada transposición por parte de los Estados Miembros anterior al 30 de Junio de 2023) y previamente tenga que ser ratificada por unanimidad por los 27 Estados Miembros – lo cual probablemente conlleve cambios a la misma en la configuración actual que brevemente resumimos a continuación – su interés reside en que propone una nueva forma para solucionar un problema largamente conocido en planificación de las inversiones internacionales, como es la utilización de sociedades en aquellas circunstancias en las que éstas pueden carecer de una justificación económica.

En este sentido, la solución que en la actualidad propone la OCDE para impedir la utilización abusiva de los Convenios para Evitar la Doble Imposición es diferente y se articula a través de la “cláusula de propósito principal” o “PPT” por su acrónimo en inglés. Así para poder probar que la utilización de un Convenio es legítima, la OCDE propone una serie de ejemplos que ilustran sobre las circunstancias que permiten apreciar la legitimidad de la aplicación de un Convenio. No obstante, las propuestas de estos ejemplos no son siempre satisfactorios ante la complejidad de la realidad de la actividad económica.

Precisamente es en este punto en donde reside la novedad de ATAD3 al proponer una metodología basada en un sistema de “filtros” que considera una combinación de parámetros objetivos y subjetivos para que de una forma armonizada en los 27 Estados Miembros – y de ese necesario consenso que todavía no se ha alcanzado es donde reside uno de los principales retos de ATAD3 – determinen si una sociedad en otro Estado Miembro o de un tercer Estado merece ser considerada por si misma; o bien, debe ignorarse y en consecuencia aplicar las reglas fiscales que resulten aplicables como si esta no existiera.

El “primer filtro” es el que determina si una compañía debe verse afectada por la propuesta de Directiva. Este primer “filtro”, supone considerar un doble “test” de ingresos y de composición de activos, así como las circunstancias que atañen al gobierno de la compañía en cuestión. Así, si una compañía tiene en los dos ejercicios anteriores, más del 75% de sus ingresos procedentes de rentas no empresariales (“rentas pasivas”), más del 60% de la composición de sus activos o e sus ingresos están localizados en otros Estados, y, se hayan externalizado las funciones de gestión diaria y toma de decisiones respecto de funciones relevantes (la propuesta de Directiva no especifica en qué condiciones se entiende cumplido este requisito, si bien parece referirse a situaciones donde se externaliza alguna de dichas funciones), dicha sociedad podría ser considerada como una sociedad pantalla.

En este primer nivel de análisis, la propuesta de Directiva propone una serie de exclusiones, de carácter objetivo, que aplicarían a las sociedades cotizadas, las instituciones financieras, las instituciones de inversión colectiva reguladas, las sociedades “holding” puramente domésticas y aquellas sociedades que tengan más de cinco empleados a tiempo completo.

El “segundo filtro”, supone que la compañía considerada previamente como potencialmente instrumental debe proporcionar en su declaración anual impositiva de cada año evidencias de que dispone de oficinas en propiedad u oficinas para uso exclusivo, al menos una cuenta bancaria en la Unión Europea, y al menos un director en la misma jurisdicción o alternativamente la mayoría de los empleados son residentes en la jurisdicción de la compañía (en ambos casos, o en otra jurisdicción pero a una distancia que sea compatible con el desarrollo de su actividad).  Si una compañía no pudiera acreditar los requisitos documentales del segundo “filtro”, dicha sociedad sería considerada como una sociedad “pantalla” desplegándose en este caso, las consecuencias que se describen a continuación.

No obstante, es posible revocar dicha calificación a través de un “tercer filtro” que consistiría en la posibilidad de solicitar una excepción a esta presunción a través de dos mecanismos alternativos (i.e. excepciones subjetivas”). El primer mecanismo consistiría en que una compañía pudiera aportar evidencia de que su existencia responde a motivos genuinos comerciales. El segundo mecanismo consistiría en que una compañía pudiera proporcionar una evidencia de que su existencia no supone una reducción de la carga fiscal global del grupo al que pertenece.

Quisiéramos destacar dos aspectos de este “tercer filtro”. El primero es el especial desarrollo que las excepciones del “tercer filtro” merecen en la parte expositiva de la propuesta de Directiva, seguramente consecuencia, aunque no se explicite, de la extensa doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) relativa a los límites interpretativos de las normas anti-abuso. El segundo es la escasa concreción en el cuerpo de la propuesta de Directiva sobre la forma de poder acreditar la existencia de los motivos extrafiscales que justifican la consideración de estas compañías; así, como la forma de acreditar la ausencia de un ahorro impositivo global.

Es quizás esta aparente contradicción la que pone de manifiesto la innegable dificultad que subiste en el ordenamiento tributario internacional al reconocimiento de los abundantes motivos que en el derecho de los negocios pueden tener sociedades que sirven para la concreción de garantías para financiadores, servir como vehículos de coinversión, aislar riesgos de todo tipo en el seno de grupo diversificados, responder a necesidades regulatorias etc. En nuestra opinión el rol que tiene la participación de terceras partes no vinculadas en la apreciación de la legitimidad de una sociedad debería erigirse como la mejor prueba de la legitimidad de la existencia de estas compañías.

Quisiéramos pensar incluso, que una futura interpretación de los motivos que permitirían aplicar estas exenciones subjetivas permitiría alinear los ejemplos reconocidos por la OCDE en relación a la cláusula de “propósito principal” anteriormente mencionada, con los propios propósitos de esta propuesta de Directiva; que, en esencia, son los mismos.

Si una compañía no ha podido evitar la aplicación de la Directiva mediante la consideración de los tres filtros anteriores, resultaría entonces de aplicación un conjunto de normas que, en síntesis, obvian la existencia de dicha sociedad (se “transparentaría” su existencia y se “revelarían” sus socios) y cuya consecuencia última imposibilitaría la aplicación de Directivas comunitarias e incluso Convenios para Evitar la Doble Imposición.

La propuesta de Directiva contempla una serie de disposiciones adicionales. Por una parte, se establece un intercambio automático de información con relación a estas sociedades por los estados miembros. Por otra parte, y a diferencia de por ejemplo de la Directiva de Intercambio de Información (o “DAC6”), se propone un régimen sancionar en caso de incumplimiento con un mínimo del 5% de las ventas de la Compañía, que puede ser ampliado por cada Estado Miembro. Y por último, se habilita un procedimiento que permite a las autoridades fiscales de un Estado Miembro a solicitar una comprobación tributaria a las autoridades fiscales de la jurisdicción donde resida la compañía objeto de la Directiva, con el objeto de comprobar que se han cumplido las obligaciones previstas en la misma.

Aunque como hemos comentado el trámite de aprobación de la presente propuesta de Directiva por los Estados Miembros es amplio y probablemente, no se puede descartar que se propongan cambios significativos a la configuración actual de la misma, ATAD3 supone un cambio de paradigma en el sistema tributario internacional al configurar un procedimiento sistematizado, armonizado y objetivo de análisis de este tipo de sociedades.

No obstante, lo anterior, existe el riesgo de que las autoridades fiscales de cada Estado Miembro consideren anticipadamente los requisitos objetivos apuntados por la presente propuesta de Directiva en sus relaciones con sus administrados e incluso en la interpretación presente de las normas nacionales (sin por ejemplo tener en cuenta las exenciones “subjetivas” que hemos comentado, y que en la práctica suponen la mayor parte de las veces la justificación de su existencia); cuando ésta es solo una propuesta que acaba de iniciar su trámite de aprobación.

Quisiéramos terminar este breve artículo con una reflexión. En 2021, los tribunales superiores españoles (e.g. Audiencia Nacional 2467/2021, Audiencia Nacional 3097/2021, Audiencia Nacional 2804/2021 y Audiencia Nacional 3692/ 2021) han matizado la postura de tribunales administrativos cuando éstos han realizado una interpretación de la normativa española en materia de fiscalidad internacional (incluyendo la asimilación e interpretación que tanto la administración como tribunales administrativos están realizando de los conocidos “Casos Daneses” del TJUE) , en relación a la aplicación automática de las cláusulas antiabuso. En un 2022 que como hemos comentado va a ser prolífico en la publicación de nuevas normas internacionales, este riesgo no puede soslayarse por las importantes consecuencias que tiene para la seguridad jurídica de los operadores económicos y para la consolidación de la todavía incipiente recuperación económica.