¿Cómo pueden las empresas gestionar los riesgos derivados del conflicto de Ucrania?
Esta coyuntura supone analizar y adoptar medidas para la gestión de riesgos.
18 mayo, 2022
El derecho de los contratos es una materia viva. Hemos tenido ocasión de experimentarlo recientemente con ocasión de la pandemia mundial provocada por el coronavirus SARS-CoV-2 (Covid-19). Los contratos no son un conjunto de derechos u obligaciones estáticos y abstractos, sino que se trata de relaciones vivas, influidas por los hechos que tienen lugar en el entorno de las partes y por las influencias externas (económicas o de cualquier otra naturaleza) que pueden tener un impacto significativo, positivo o negativo, sobre el objeto del mismo.
El caso paradigmático que estamos viviendo actualmente es la invasión de Ucrania por parte de Rusia, que ha desembocado en una guerra de consecuencias catastróficas. Al drama humanitario —que, sin lugar a dudas, ocupa el lugar preponderante de preocupación— se une un escenario económico de incertidumbre a nivel global, que afecta de forma muy especial a las partes que mantuvieran relaciones económicas con Ucrania o con la propia Rusia.
En el caso de Ucrania, dicha incertidumbre nace de un elemento físico derivado directamente de los actos de guerra (destrucción de infraestructuras, paralización de los medios de transporte, incapacidad de producción, falta de control del territorio, etc.). Por su parte, en el caso de Rusia dicha incertidumbre parte del paquete de sanciones financieras y de otra índole, que se han aplicado a dicho Estado con el ánimo de aplacar sus anhelos expansionistas. Entre las sanciones económicas podemos encontrar la congelación de activos y restricciones de viaje, la prohibición de exportaciones, el cierre del espacio aéreo o la restricción de importaciones. Igualmente, en el ámbito financiero se han aprobado restricciones en el acceso de los operadores rusos al mercado de capitales, la prohibición de realizar transacciones con el banco central ruso o la exclusión del mecanismo SWIFT de trasferencias.
Las partes cuyos intereses contractuales puedan verse afectados, directa o indirectamente, por las anteriores circunstancias se encuentran en una situación difícil, por cuanto deben tomar decisiones complejas de manera rápida y urgente, pero preservando en todo caso los intereses de la empresa a la que representan (deber de diligencia). Lo anterior se ve dificultado por el hecho de que, a diferencia de lo que aconteció con la crisis de la Covid-19, no existe un marco legal que regule claramente el tratamiento que debe darse a tales relaciones. Por ello, para la toma de decisiones se vuelve fundamental realizar un mapa de riesgos (incluyendo los contractuales) para tomar la mejor decisión desde el punto de vista de los intereses de la compañía, estableciendo (si se considera necesario) medidas preventivas o de remediación.
Una vez realizado el anterior análisis, el derecho de los contratos ofrece varias soluciones para encauzar una solución para las partes que permita restituir, durante el episodio de crisis, el equilibrio de prestaciones, tal y como este había sido pactado originalmente en el contrato (pensemos, por ejemplo, en un caso en el que una parte no pueda cumplir porque le es imposible transportar la materia a entregar, o porque el precio de la materia prima para realizar la producción se dispara a niveles desproporcionados como consecuencia de la guerra).
En el ámbito español, la regulación sobre este particular gira principalmente en torno a:
En síntesis, bajo el principio de fuerza mayor las partes pueden tener derecho a exonerarse de la obligación de indemnizar por daños y perjuicios e incluso a terminar o suspender el contrato sin indemnización ante un evento imprevisible e inevitable que haga imposible su cumplimiento. Es importante destacar que no es imprescindible que la posibilidad de aplicar el régimen de fuerza mayor esté expresamente dispuesta en el contrato correspondiente, puesto que es de aplicación supletoriamente en virtud de la ley, si bien las partes pueden acotar los requisitos y consecuencias de su aplicación. Debe tenerse en cuenta que, aparte del evento imprevisible e inevitable, es importante que concurran otros requisitos, como, por ejemplo, la ausencia de culpa de alguna de las partes.
Por su parte, bajo el principio rebus sic stantibus, ante una circunstancia sobrevenida los tribunales pueden imponer a las partes una nueva regulación del contrato en algún punto (por ejemplo, el precio) para que se restituya el equilibrio roto como consecuencia del evento inesperado o incluso dictaminar su terminación. Es importante reseñar que la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus es un último recurso, por lo que es requisito indispensable que no exista otra manera de reestablecer el equilibrio entre las partes que sea menos gravoso.
Por último, una cláusula MAC es una regulación específica incluida por las partes en un contrato (normalmente de compraventa de empresas) que regula que el acaecimiento de un determinado evento (por ejemplo, la subida de precio por encima de un determinado porcentaje o el descenso de un nivel de ventas en un importe especifico) puede dar lugar a un ajuste de determinados aspectos contractuales (por ejemplo, el precio) e incluso la terminación del contrato.
Existen, por lo demás, otras cláusulas que podrán revisarse para analizar el posible impacto del conflicto. Un ejemplo son las cláusulas de pagos, que podrían verse afectadas por las sanciones financieras. Igualmente, deberían ser objeto de especial atención las cláusulas de compliance (en caso de que una de las partes siga manteniendo relaciones con Rusia pese a las sanciones) o las de jurisdicción (ya que es previsible que sean más difíciles de ejecutar las decisiones y resoluciones de un tribunal o árbitro ruso o ucraniano).
Desde luego, el escenario ideal es que este tipo de situaciones catastróficas estén específicamente recogidas en el contrato correspondiente y se concreten sus consecuencias. No obstante, dado lo inesperado del evento, lo más probable es que no exista tal cláusula, lo que impone la necesidad de analizar los posibles riesgos y utilizar las herramientas que nos ofrece el derecho para afrontar la situación de la mejor manera posible.
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