Los NFTs y su impacto regulatorio

En relación con los NFTs, no existe en la actualidad una única definición legal a nivel internacional. La ausencia de esta definición hace que no exista tampoco una regulación armonizada aplicable a la emisión, intercambio o custodia de NFTs. Por lo que resulta fundamental realizar un análisis individual en función del caso de uso y jurisdicción.

Podemos definir los NFT como tokens no fungibles, individualizables, únicos y no divisibles, los cuales constituyen la representación digital única en una blockchain:

• De un activo físico (como obras de arte, esculturas, libros, entradas de eventos, documentos legales u otros activos tangibles).
• De un activo digital (como pueden ser memes, vídeos virales, arte digital o avatares, entre otros).
• De uno o varios derechos.

En la actualidad se cuenta con escasas resoluciones que definan los NFTs. En particular, resaltamos la emitida por la Dirección General de Tributos (en adelante, DGT) en su consulta V0486-22[1], la cual, define los NFT como “certificados digitales de autenticidad que, mediante la tecnología Blockchain (la misma que se emplea en las criptomonedas) se asocia a un único archivo digital. Por tanto, los NFT actúan como activos digitales únicos que no se pueden cambiar entre sí, ya que no hay dos iguales y cuyo subyacente puede ser todo aquello que pueda representarse digitalmente tales como una imagen, un gráfico, un vídeo, música o cualquier otro contenido de carácter digital, incluso obras de arte (…)”.

Por otro lado, la última versión de la Propuesta MiCA del 5 de octubre de 2022, indica lo siguiente en relación con los NFTs:

– “El presente Reglamento no debe aplicarse a los criptoactivos que son únicos y no fungibles con otros criptoactivos, incluyendo el arte digital y los objetos de colección, cuyo valor es atribuible a las características únicas de cada criptoactivo y a la utilidad que proporciona al poseedor del token. Del mismo modo, tampoco se aplica a los criptoactivos que representan servicios o activos físicos que son únicos y no fungibles, como las garantías de los productos o los bienes inmuebles. Si bien estos criptoactivos podrían negociarse en los mercados y acumularse de forma especulativa, no son fácilmente intercambiables y el valor relativo de un criptoactivo en relación con otro, cada uno de los cuales es único, no se puede determinar por medio de la comparación con un mercado existente o un activo equivalente. Estas características limitan la medida en que estos criptoactivos pueden tener un uso financiero, limitando así los riesgos para los usuarios y el sistema, y justifican la exención.”

– “Las partes fraccionarias de un criptoactivo único y no fungible no deben considerarse únicas y no fungibles. La emisión de criptoactivos como fichas no fungibles en una gran serie o colección debe considerarse como un indicador de su fungibilidad. La única atribución de un identificador único a un criptoactivo no es suficiente para clasificarlo como único o no fungible.

Los activos o derechos representados también deben ser únicos y no fungibles para que el criptoactivo se considere único y no fungible. La exclusión de los criptoactivos que son únicos y no fungibles del presente Reglamento se entiende sin perjuicio de la calificación de dichos criptoactivos como instrumentos financieros.”

Por lo tanto, de la última actualización de la Propuesta MiCA se prevé que las colecciones de NFTs, las cuales integran NFTs que tokenizan activos subyacentes fraccionados, dejarían de tener el carácter de únicos y, por lo tanto, puedan ser intercambiados entre sí indistintamente, y tener la consideración de fungibles.

Si bien es verdad que, a nivel tecnológico, todos los NFTs por su propia naturaleza, a la hora de mintearse (crearse), ya presentan características únicas y diferentes a cualquier otro NFT, incluso a los de esa misma colección, a nivel jurídico, en la Propuesta MiCA se especifica que la atribución de un identificador único a un criptoactivo no es suficiente para clasificarlo como único o no fungible.

Fungibilidad y unicidad de los NFTs

Tal y como hemos visto, la fungibilidad y la unicidad son características clave a tener en cuenta entorno a los NFTs.

Respecto a la fungibilidad, se consideran bienes fungibles aquellos de carácter mueble y reemplazable, que se agotan con su uso y por lo tanto no puede hacerse un uso adecuado de ellos sin consumirlos, el ejemplo más típico es el dinero. Por otro lado, un bien no fungible es aquel bien mueble o inmueble que no puede ser sustituido por otro, es decir, no existe un equivalente de su misma especie y calidad. El ejemplo más típico en este caso es el arte.

En relación con la unicidad, como característica esencial de un NFT, habrá que tener en cuenta lo siguiente tras la última actualización del Reglamento MiCA:

• Las partes fraccionarias de un criptoactivo único y no fungible no deben considerarse únicas y no fungibles.
• La emisión de criptoactivos como fichas no fungibles en una gran serie o colección debe considerarse como un indicador de su fungibilidad.
• La única atribución de un identificador único a un criptoactivo no es suficiente para clasificarlo como único o no fungible.
• Los activos o derechos representados también deben ser únicos y no fungibles para que el criptoactivo se considere único y no fungible.

Por lo tanto, los NFTs quedan excluidos del ámbito de aplicación de MiCA siempre que estos sean únicos y no fungibles con otros criptoactivos, incluido el arte digital y los coleccionables, pero las fracciones de un criptoactivo único y no fungible no serán consideradas como un no fungible, dado que su emisión como una serie será un indicador de su fungibilidad.

Asimismo, cabe mencionar que en el mercado también existen tokens híbridos, estos son los llamados “tokens semifungibles”, los cuales, son tokens que pueden ser fungibles y no fungibles durante su ciclo de vida. Inicialmente, estos tokens actúan como tokens fungibles en el sentido de que pueden negociarse de igual a igual con otros tokens idénticos. El factor distintivo es que, una vez canjeados, los tokens fungibles pierden su valor nominal. Esa pérdida de valor intercambiable hace que los tokens caducados no sean fungibles.

Por consiguiente, a la hora de valorar sus implicaciones jurídicas se deberá hacer un análisis individual en función del caso concreto.

Cabe tener en cuenta que la última versión de la Propuesta de Reglamento MiCA no es definitiva y podría estar sujeta a modificaciones. En relación con su entrada en vigor, solo quedaría la aprobación por el Parlamento Europeo. Una vez que se produzca esa votación favorable en el Parlamento, se publicará en el Diario Oficial de la Unión Europea, entrando en vigor a los 20 días, aunque parte de su regulación será aplicable 18 meses después, salvo la regulación de los tokens referenciados a activos y la de los e-money tokens, que será aplicable a los 12 meses.

Derechos vinculados a la propiedad de los NFTs

Respecto a la propiedad del NFT, es importante destacar que, por un lado, tenemos el NFT y, por otro lado, el activo subyacente. Esta distinción es relevante a la hora de entender qué se transmite cuando se compra o vende un NFT, ya que:

• Con la compra de un NFT, no se transmite el activo subyacente, salvo que así se exponga en el contrato o Smart Contract asociado.
• La posesión del NFT no significa que con ello hayan adquirido los derechos de propiedad intelectual sobre el elemento subyacente y, por lo tanto, es fundamental regular de forma específica y mediante un contrato, qué derechos sobre el activo subyacente o la obra a la que está referenciada al NFT se transmiten junto a este criptoactivo.
• El valor real de los NFT radica en su capacidad para demostrar la titularidad del propietario, pero, en ningún caso, pueden servir como prueba para demostrar la autenticidad del activo subyacente.
• La propiedad final sobre un NFT vendrá condicionada no solo por las características técnicas de los NFTs, sino por los términos que establezca su Smart Contract, pudiendo establecer diferentes formas de transmisión, tales como una licencia de uso y disfrute del activo subyacente.

En la actualidad se cuenta con escasas resoluciones en relación con NFTs como un objeto susceptible de propiedad. A nivel internacional, en Reino Unido, el High Court of England and Wales se pronunció sobre el reconocimiento de los NFTs como activos susceptibles de propiedad por sí mismos. Recientemente, en Singapur, un Tribunal consideró que el NFT puede ser una forma de propiedad y no un mero código en una blockchain, susceptible de representar derechos de un subyacente.

Por su parte, en España la DGT, dando respuesta a la consulta V0486-22, antes mencionada, considera que la transmisión del NFT no supone la transmisión del propio archivo digital (que, en este caso, contiene una imagen o vídeo), sino del certificado digital de autenticidad que representa el NFT. Así, DGT considera que existen dos activos digitales con entidad propia, esto es, por un lado, el archivo digital subyacente (vídeo, imagen, gráfico, etc.) y, por otro, el “token no fungible” o NFT que representaría la propiedad digital del archivo digital subyacente, siendo objeto de transmisión el propio NFT y no el vídeo o imagen.

Lo anteriormente expuesto pone de manifiesto la enorme relevancia de regular, tanto los términos de venta, como el tipo de transmisión de propiedad y los derechos de propiedad intelectual sobre el activo subyacente que, en su caso, se transfieren al comprador del NFT.

Asimismo, es fundamental delimitar desde el inicio la naturaleza jurídica de los criptoactivos implicados en cualquier proyecto relacionado con estos, para determinar así las implicaciones regulatorias que tienen y, por ende, las obligaciones como organización que oferta, emite, custodia o compra este u otro tipo de criptoactivos.

Sin lugar a duda, la función legal juega un papel clave para el éxito y evolución de los NFTs y, por lo tanto, tiene una gran oportunidad de apoyar la innovación y transformación digital de la organización, usando la ley como aliada competitiva.