Análisis fiscal: La primera interpretación en España de los ‘casos daneses’

La resolución del TEAC del 8 de Octubre de 2019 versa sobre un tema de plena actualidad tributaria: la aplicación de la exención de retención en el pago de intereses a no residentes en la UE. Su relevancia reside no sólo en el criterio de su contestación, sino en que considera por primera vez en su fundamentación los dos desarrollos doctrinales más recientes y relevantes al respecto: la doctrina del TJUE de 2019 sobre los conocidos como ‘casos daneses’, y, la no menos importante y conocida sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de Octubre de 2017.

Los hechos objeto de litigio describen la inversión de una persona física residente en Andorra en una sociedad española cuya actividad es el alquiler de locales industriales. Entre ambas posiciones median una cadena de compañías, que el propio sujeto pasivo califica como instrumentales y carentes de cualquier función o actividad comercial más allá de la mera tenencia de acciones y préstamos, residentes en sucesivamente Andorra, las Antillas Holandesas y Holanda.

A los ojos un observador que se aproxime por primera vez al análisis de la situación -y a semejanza de los supuestos examinados en los ‘casos daneses’- es posible que los hechos  difícilmente ejemplifiquen mejor un potencial caso de abuso. Y es precisamente esta –si me lo permiten “anormal”- circunstancia la que merece un especial comentario crítico cuando se examina el criterio de la resolución y  especialmente, cuando esta resolución tenga que valorarse en instancias superiores, como comentaré en esta reflexión

En síntesis, la resolución, tras una pormenorizada exposición de los ‘casos daneses’, considera que la exención doméstica en el pago de intereses debe interpretarse a la luz de la Directiva 2003/49/CE (conocida como la “Directiva de Intereses y Cánones”). Así, la resolución considera que en la medida que el perceptor holandés de los intereses pagados por la entidad española no es el “beneficiario efectivo” de los mismos, se concluye que los mismos deben estar sujetos a retención como si hubieran sido percibidos por la sociedad andorrana descrita anteriormente.

La resolución desestima la alegación del reclamante en relación a que la cualidad de “beneficiario efectivo”-la compañía Andorrana- en el perceptor de los intereses no se valoró en la sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de Octubre de 2017. Esta sentencia, sin entrar en el fondo del asunto, sí que consideraba la aplicación de las normas anti-abuso vigentes en la LGT como el “conflicto en aplicación de la norma”  o la “simulación” para juzgar una situación de abuso, como la examinada en ese caso. En este sentido, pudiera parecer que el TEAC propone la futura consideración de este criterio por parte de instancias superiores,  cuando afirma que la cuestión examinada en ese caso se podría haber abordado de una forma diferente de considerar la reciente interpretación del TJUE en relación a los ‘casos daneses’.

Consideraciones sobre la interpretación

Desde el respeto que merece el criterio de la resolución, existen argumentos muy relevantes a tener en cuenta en contra del criterio del TEAC que considera que la interpretación de la norma doméstica debe realizarse a la luz de la Directiva de Intereses y Cánones,  como en los ‘casos daneses’.

Así, si examinamos el Derecho comparado, la propia configuración literal y sistemática de la exención en comparación con la redacción dada a la misma por la Directiva de Intereses y Cánones, sus antecedentes normativos, su escasa o nula evolución legislativa a pesar de que la posterior Ley 62/2003 introdujo la exención de la parte relativa a los pagos de cánones a residentes en la UE en idénticos (¡!) términos que la Directiva de Intereses y Cánones sin tocar la redacción dada a la exención de intereses, el hecho de que la redacción actual de la norma doméstica no contraviene in fine la Directiva de Intereses y Cánones al establecer un régimen más favorable que la misma, y, muy especialmente, en su absoluta compatibilidad y encaje con las normas anti-abuso previstas por en la Ley General Tributaria –  como fielmente expone la sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de Octubre de 2017 -; permiten entender que una posición contraria a esta tesis es perfectamente admisible en Derecho.

Los abusos no deben ser permitidos. La doctrina de los  ‘casos daneses’ es bienvenida porque va a permitir una mejor utilización y definición de las situaciones objetivas y subjetivas de abuso y una mayor efectividad en la aplicación de las normas anti-abuso previstas en la Ley General Tributaria. Pero creemos que se deben superar interpretaciones que rebasen la aplicación vigente del ordenamiento tributario en aras de una pretendida justicia tributaria cuando el propio sistema tributario español ya está dotado de instrumentos al efecto. Forzar el encaje del criterio de los ‘casos daneses’ en nuestro ordenamiento (y en particular, en la aplicación de la exención en el pago de intereses a residentes de la UE) puede tener como consecuencias indeseadas una mayor litigiosidad en casos legítimos y una pérdida de seguridad jurídica para los inversores no residentes en un entorno económico tan volátil como el actual.

Veamos por donde se mueven los tribunales en próximas sentencias