¿’Mucho’ o ‘excesivo’? Análisis de las sentencias sobre precios abusivos en el sector farmacéutico

La aplicación de precios abusivos (o excesivos), entendida como la imposición de precios supracompetitivos por una empresa dominante, es, probablemente, uno de los ejemplos más intuitivos y gráficos de la figura del abuso de posición de dominio. A fin de cuentas, ¿qué puede haber más abusivo que cobrar precios elevados a clientes que no tienen otra alternativa?

Sin embargo, a pesar de ello, los casos de precios abusivos en la práctica de las autoridades de defensa de la competencia son relativamente escasos y, generalmente, se encuentran confinados a sectores o situaciones concretas. La razón para esta aparente paradoja se encuentra en el hecho de que la caracterización del componente abusivo en un precio elevado implica abordar cuestiones muy delicadas, y acerca a las autoridades de defensa de la competencia a la condición de reguladores del mercado.

En efecto, la afirmación del carácter abusivo de un precio elevado implica necesariamente un pronunciamiento previo sobre cuál debería ser el precio aceptable en el mercado para no incurrir en el ilícito (o, al menos, qué criterios deben tenerse en cuenta para fijar un precio aceptable). Y un pronunciamiento de esta naturaleza puede interferir de forma indebida en el desarrollo normal de un mercado.

Ante estas dificultades, no es extraño que las autoridades europeas y nacionales de competencia hayan sido relativamente reacias a investigar estas conductas en solitario (es decir, cuando la imposición del precio elevado no se encuentra asociada o vinculada a otras conductas). Es precisamente esta histórica prudencia lo que hace especialmente llamativo el número de investigaciones por precios excesivos que han asumido diferentes autoridades europeas en los últimos años específicamente en el sector farmacéutico. Así, actualmente contamos con diferentes pronunciamientos de la autoridad británica (caso Fenito), italiana (caso Aspen) o danesa (caso Syntocinon).

Tratándose de un mercado regulado e intervenido en el ámbito nacional, estos casos están intrínsecamente vinculados a las particularidades de la normativa nacional y, por lo tanto, se trata de casos difícilmente replicables en otras jurisdicciones. No obstante, si se hace abstracción de las particularidades de los hechos y normas afectadas, sí resultan evidentes ciertos patrones que permiten alcanzar importantes conclusiones.

Las sentencias sobre los precios en el sector farmacéutico

1. En primer lugar, las autoridades de competencia y los tribunales mantienen el estándar de análisis en el test legal establecido por el Tribunal de Justicia hace más de cuarenta años en su sentencia United Brand. Este test implica que los precios aplicados por una empresa en posición de dominio (i) no deben ser desproporcionados respecto del precio de referencia para el producto, y (ii) deben ser equitativos tanto en términos relativos (es decir, en relación con otros precios o productos) como en términos absolutos (es decir, en sí mismos). Aunque el test ha mantenido su estructura a lo largo de las décadas, las autoridades y los tribunales han ido desarrollando su contenido en relación con el concepto de precio de referencia (y su asociación a los costes).
2. En segundo lugar, ninguna de las intervenciones de las autoridades han cuestionado procesos normales o regulares de actualización de precios. En todos los casos, las autoridades han iniciado sus investigaciones en situaciones muy específicas, en las que el incremento de precios venía acompañado de elementos cualitativos de reproche adicionales. Así, en el caso Fenitoína, el abuso se asociaba a la utilización de una laguna legal prevista para medicamentos genéricos para soslayar el control del regulador sobre el precio de los medicamentos originales. En el caso italiano, por su parte, la autoridad tomó en consideración la posición agresiva de la empresa en sus negociaciones con el regulador. Finalmente, en el caso danés, la empresa dominante se habría aprovechado de una situación de especial vulnerabilidad de un hospital público en la negociación.
3. En tercer lugar, junto con ese elemento cualitativo, los tres casos coinciden también en un elemento cuantitativo: ninguno de los casos afecta a meras actualizaciones de precios al alza, sino a incrementos dramáticos, muy alejados del patrón histórico o de referencia, que multiplicaban varias veces precios anteriores.
4. Finalmente, las autoridades también destacaron en todos los casos el hecho de que las empresas dominantes habían procedido al incremento de precios en relación con productos antiguos en mercado maduros, en los que los costes de investigación y desarrollo ya deberían estar amortizados y sin que concurriesen circunstancias o nuevas inversiones que pudiesen justificar la posición de las empresas.

De todo ello se puede concluir que la posibilidad de que una empresa en posición de dominio sea investigada por aplicar precios excesivos es real, aunque el mero incremento puede no ser suficiente para atraer el interés de la autoridad si no concurre al menos alguna de las circunstancias adicionales indicadas (y, probablemente, un componente adicional de mala fe). Está por ver si las autoridades y tribunales aportan alguna aclaración adicional en nuevos expedientes, pero, sin duda, estos casos aportan claras tendencias que deben ser tenidas en cuenta por las empresas en posición de dominio a la hora de diseñar sus políticas de precios.