La extensión de la suspensión del régimen de disolución por pérdidas: una medida mercantil con impactos fiscales

Unos meses después, la anterior norma fue sustituida (con la misma redacción) por el artículo 13 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente a la COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, estableciendo la suspensión de la causa de disolución por pérdidas. Se estableció entonces que no se tomarían en consideración las pérdidas del ejercicio 2020 a los efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución de las sociedades:

“1. A los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, no se tomarán en consideración las pérdidas del ejercicio 2020. Si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de junta general para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente”.

Ahora bien, viendo la evolución de la pandemia y que, en contra de las previsiones iniciales, resultaba aconsejable extender esa medida más allá de 2020, el pasado 24 de noviembre de 2021 se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 27/2021, de 23 de noviembre, por el que se prorrogaron determinadas medidas económicas para apoyar la recuperación, que mediante su artículo tercero modificó el apartado 1 del mencionado artículo 13 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, extendiendo la suspensión del régimen de disolución al ejercicio 2021. El precepto ha quedado redactado en los siguientes términos (destacadas las modificaciones):

“1. A los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, no se tomarán en consideración las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021. Si en el resultado del ejercicio 2022 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente”.

Esta medida de índole mercantil tiene además un efecto fiscal de relevancia para los grupos de consolidación, ya que el artículo 58.4.d) de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, establece que las entidades que se encuentren en la situación de desequilibrio patrimonial prevista en el 363.1 e) del TRLSC a cierre de un periodo impositivo (“n”) no podrán formar parte de un grupo de consolidación fiscal salvo que a la conclusión del ejercicio en el que se aprueban las cuentas anuales de dicho ejercicio, generalmente en el ejercicio siguiente (“n+1”) esta situación se hubiera superado.

Esto es, como regla general se exige para no quedar excluidos del régimen de consolidación fiscal que al cierre del ejercicio siguiente a aquel en el que se manifiesten las pérdidas sociales que provocan el citado desequilibrio patrimonial (y teniendo en cuenta las pérdidas del propio ejercicio siguiente), la situación se hubiese solventado.

Con la modificación introducida por el Real Decreto-ley 27/2021 en el mencionado artículo 13 de la Ley 3/2020, se prorroga, durante el ejercicio 2021, la medida excepcional de suspensión del régimen de disolución por pérdidas. Con ello se logra evitar en buena medida la liquidación de sociedades a las que la COVID-19 haya provocado pérdidas extraordinarias y, de manera colateral, las implicaciones que pudiera conllevar la salida del grupo de consolidación fiscal de aquellas empresas que pudieran resultar viables en unas condiciones de funcionamiento de mercado normales, limitándose el impacto económico de la crisis provocada por la pandemia al permitir que las empresas ganasen tiempo y, a través del acceso a financiación, pública o privada, pudieran ir recuperando su actividad ordinaria.

Debemos apuntar la necesidad de que las empresas que se puedan encontrar en esta situación analicen las implicaciones de dicha prórroga, por cuanto que la modificación del artículo 13 de la Ley 3/2020 sigue dejando dudas que ya en su momento planteó la redacción inicial de dicha disposición.

¿Cómo deben computarse las pérdidas en los ejercicios siguientes?

La primera cuestión que surge sigue estando relacionada con el adecuado entendimiento de la concreta situación que se está regulando con la nueva redacción dada al artículo 13 de la Ley 3/2020. Se trata de determinar hasta qué momento puede aplicarse la exclusión de las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 (como antes únicamente las del ejercicio 2020) a los solos efectos de determinar si concurre o no la causa de disolución prevista en el artículo 363.1 e) de la Ley de Sociedades de Capital. Es decir, si en el cierre del ejercicio 2022 deben tomarse en consideración las pérdidas del 2020 y del 2021 para determinar si concurre la causa de disolución, o sólo las pérdidas del 2022.

En principio, como medida transitoria y extraordinaria que es para hacer frente a los efectos económicos de la COVID-19, parecería lógico pensar que en 2022 -si nada cambia- la causa de desequilibrio debería calcularse sin excepciones, esto es, teniendo en cuenta los resultados negativos de ejercicios anteriores, incluidos 2020 y 2021.

Esta interpretación parece desprenderse de la Exposición de motivos del Real Decreto-ley 27/2021, que establece: “a los efectos de la causa legal de disolución por pérdidas, no se computarán las de los ejercicios 2020 y 2021, sin que surtan efecto las pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto hasta la mitad del capital social hasta el resultado del ejercicio 2022.”

Igualmente, la propia prórroga y extensión de la suspensión realizada con el Real Decreto-ley 27/2021 permitiría apoyar la interpretación de que en el cierre de 2022 sí deben tenerse en cuenta todas las pérdidas acumuladas, incluyendo las de 2020 y las del 2021, para determinar si concurre o no la causa de disolución.

Siendo ese el caso, las empresas deberán de ser capaces de generar beneficios suficientes en 2022 para poder compensar las pérdidas de 2020 y 2021 y no estar en causa de disolución al finalizar dicho ejercicio 2022. Y no parece que sea ésta una posibilidad factible a la luz de la lenta recuperación que pueda afectar especialmente a determinados sectores, por lo que cabe pensar que la suspensión de la causa de disolución por perdidas se tenga que volver a prorrogar en 2022.

¿Qué pasa con entidades con ejercicios que no coinciden con el año natural?

Por otro lado, el artículo 13 que introduce esta medida excepcional alude a “ejercicios”, lo que puede suscitar la duda de si ha de entenderse que hace referencia a las pérdidas acaecidas de enero de 2020 a diciembre de 2021 (pensando en ejercicios “naturales”) o si debiera entenderse como pérdidas de los ejercicios “sociales” / “fiscales” para aquellas entidades con ejercicio no natural.

Es decir, en una sociedad que, por ejemplo, tenga ejercicio de octubre a septiembre, puede surgir la duda de cómo deben computarse las pérdidas a efectos de calcular la causa de disolución.

A pesar de que la norma no haga referencia a ejercicios no naturales, en la medida en que aplica tanto a 2020 como a 2021, parecería lógico considerar la aplicación de esta excepción para toda la pérdida registrada en cada uno de los meses de 2020 y 2021, afectando por tanto en sociedades con ejercicio no natural a varios períodos impositivos (en el ejemplo, ejercicio 2019/20 y 2020/21). No obstante, es cierto que puede no quedar clara la interpretación de la norma para este tipo de supuestos.

¿Cómo afecta esta medida al deber de adoptar el acuerdo de disolución?

Otra de las cuestiones se refiere a si el momento a partir del cual comienza a contar el plazo de dos meses que establece el artículo 365 del TRLSC es de aplicación para el caso concreto establecido en el artículo 13 de la Ley 3/2020 o se puede entender que es de aplicación con carácter general a los efectos del cómputo del plazo al que se refiere el artículo 365 del TRLSC. Esta cuestión parece menos controvertida que las anteriores, debiendo entenderse que el plazo de dos meses, referido al cierre del ejercicio 2022, es de aplicación únicamente para el concreto caso contemplado en el artículo 13 de la Ley 3/2020 y no con carácter general a los efectos del cómputo del plazo previsto en el artículo 365 del TRLSC.

Dado que se trata de medidas cuya aplicación práctica se extienden en el presente ejercicio 2021, consideramos oportuno analizar en este momento en qué medida pueden estar impactando a las distintas entidades y hacer un seguimiento exhaustivo a la interpretación que, desde la Administración, se haga de la misma.

Finalmente, destacar que, como complemento a la extensión de la suspensión del régimen de disolución, y con la finalidad de otorgar estabilidad económica y apoyo a las empresas afectadas por la crisis derivada del COVID-19 en la recuperación pospandémica, el Real Decreto-ley 27/2021 también amplía hasta 30 de junio de 2022 el plazo para solicitar las líneas de avales destinadas a garantizar la financiación a las empresas y autónomos, es decir, las ayudas a la liquidez y solvencia por medio del Instituto de Crédito Oficial.