Cuando hablamos de las normas de defensa de la competencia, los titulares suelen acapararlos los grandes procedimientos de investigación por cárteles y otras restricciones especialmente graves. Sin embargo, las normas de defensa de la competencia que tienen una mayor incidencia en un mayor número de empresas son las normas que se refieren a los acuerdos verticales. Es decir: los acuerdos que regulan las relaciones entre empresas situadas en diferentes planos de la cadena de producción de bienes o servicios, como los acuerdos de distribución.
Por este motivo, es de especial importancia la aprobación por parte de la Comisión Europea, tras un largo proceso de consulta pública, de las nuevas reglas para garantizar la compatibilidad de los acuerdos de distribución (y otros acuerdos de naturaleza vertical) con las normas de defensa de la competencia.
El nuevo Reglamento y las nuevas directrices mantienen, sin grandes cambios, el catálogo de restricciones especialmente graves (fijaciones verticales de precios, repartos de mercados o clientes) y de restricciones excluidas (cláusulas de no competencia postcontractuales o de no competencia). La principal novedad estriba tanto en el esfuerzo de la Comisión Europea por sistematizar el análisis y por incorporar al Reglamento (y a sus directrices) su experiencia en relación con la distribución digital.
Las principales novedades de la nueva regulación pueden sintetizarse en los siguientes puntos:
1. Distribución dual: La distribución dual es una situación en la que un proveedor vende bienes o servicios no solo a nivel ascendente, sino también en sentido descendente, compitiendo así con sus propios distribuidores. Los ejemplos más sencillos podrían ser un supermercado que comercializa productos de marca blanca junto con productos de marca, o una plataforma que vende productos propios y de terceros.
Pues bien, pese a que los acuerdos verticales entre competidores no se pueden beneficiar de la exención, cuando la relación de competencia entre los operadores se produce en un contexto de distribución dual (no recíproca) cuando el proveedor solamente compite con el comprador en el ámbito descendente (y no en el mercado de adquisición o producción de los bienes o servicios contractuales).
2. Servicios de intermediación en línea: El nuevo Reglamento también realiza dos matizaciones importantes en relación con este tipo de servicios digitales. En primer lugar, se define al prestador de este tipo de servicios como un “proveedor” a los efectos del Reglamento. Con esta calificación, se excluye la posibilidad de que los prestadores de servicios eludan la aplicación de esta norma sobre la base de definirse como agentes o cualquier otra figura.
En segundo lugar, se establece que la exención del Reglamento no se aplica a los acuerdos verticales relativos a la prestación de servicios de intermediación en línea cuando el proveedor compite en el mercado de referencia para la venta de los bienes o servicios intermediados. Esta excepción deja fuera del paraguas de la exención por categorías los servicios de aquellas plataformas o marketplace en los que la plataforma ofrezca sus propios bienes o servicios.
3. Restricciones a la reventa o publicidad en línea: El Reglamento consagra como una restricción especialmente grave el impedimento al comprador o a sus clientes del uso efectivo de internet para vender los bienes o servicios contractuales. Esto sucedería cuando se impide o se limita de forma muy significativa el volumen de ventas online, pero no se extiende a otras restricciones a la venta o publicidad en línea siempre que tales restricciones no tengan por objeto impedir el uso de un canal de publicidad en su totalidad.
4. Intercambios de información: Aunque no estamos ante una situación que sea exclusiva del entorno digital, el Reglamento se refiere a los intercambios de información para indicar que solo están cubiertos por la exención cuando estén directamente relacionados con la aplicación del acuerdo vertical y/o que no sean necesarios para mejorar la producción o la distribución de los bienes o servicios contractuales. Desde un punto de vista práctico, esta exclusión en muchos casos puede matizar la exención de las situaciones de distribución dual y, en general, debería llevar a las empresas a replantearse la información que recaban de sus contrapartes en el desarrollo de sus relaciones comerciales.
5. Cláusulas de paridad: La última gran novedad del Reglamento es la consagración, como restricción excluida (esto es, como restricción cuyo carácter anticompetitivo solo afecta a la propia restricción y no a la totalidad del acuerdo) de las llamadas cláusulas de paridad o de nación más favorecida en el entorno digital, que son aquellas que, de forma directa o indirecta, impiden al comprador de servicios de intermediación en línea ofrecer, vender o revender bienes o servicios a los usuarios finales en condiciones más favorables mediante servicios competidores de intermediación en línea.
6. Eficiencias en materia de sostenibilidad: Junto con estas novedades, las Directrices reconocen, además, la posibilidad de considerar las eficiencias en materia de sostenibilidad como relevantes a la hora de reconocer una exención individual en aplicación del artículo 101.3 del TFUE.
En conjunto, estamos ante una reforma dirigida esencialmente a actualizar y aclarar los límites de la regulación en relación con algunas de las figuras más relevantes de la distribución digital.
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